Josep Castellá es catedrático de la U. de Barcelona. Fue miembro de la Comisión de Venecia hasta mayo de este año y uno de los cinco relatores de dicha institución asesora a cargo de analizar el caso chileno que respondió la consulta de senadores nacionales y envió un informe con recomendaciones a la Convención Constitucional en marzo.
El constitucionalista español dice no recordar otro proceso donde la ciudadanía haya rechazado tan categóricamente una propuesta constitucional. Solo se le vienen a la cabeza el proceso de Islandia, donde luego de un referéndum no vinculante votado de manera favorable, el Parlamento rechazó el texto propuesto, y el de Italia, en 2017, "en una amplia reforma, no de aspectos técnicos, sino que de pilares fundamentales de la Constitución, tras obtener la mayoría parlamentaria, en el referéndum el pueblo italiano decidió mayoritariamente que no".
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Se dijo que este proceso era único al tener un órgano paritario, con escaños reservados para indígenas y participación de independientes. ¿Fue así?
—Es verdad que en los términos que plantea fue único, aunque había precedentes de procesos constituyentes innovadores, como el de Islandia. Lo ocurrido el domingo debe hacernos preguntar por qué, a pesar de estas innovaciones tan aparentemente inclusivas, el proceso constituyente chileno se salda en un fracaso en términos de voto popular.
"A veces se plantean reglas y contenidos innovadores pensando en satisfacer aspiraciones de presencia de grupos, pero nos olvidamos de lo fundamental, que es cuán verdaderamente inclusivo y deliberativo es un proceso constituyente, cuánta integración política real genera, cuánto consenso entre los partidos produce y cuánto incluye a la ciudadanía. Un proceso constituyente, como proceso de decisión política relevante que es, articula mecanismos de democracia representativa y directa a través del referéndum. Cuando falla el consenso político y también de una forma tan importante el apoyo popular, debemos preguntarnos si nos hemos centrado demasiado en cuestiones como las señaladas, desatendiendo lo fundamental. Y así parece que lo ha percibido la ciudadanía".
—¿Falló la democracia representativa?
—El funcionamiento de la democracia representativa hoy día implica una deliberación abierta, dentro y fuera de la institución representativa, y la decisión por consenso. Da la impresión de que la Convención se contentó con la mayoría mecánica interna de los dos tercios a que la Constitución obligaba, pero no era un consenso sustantivo, acorde con la realidad política plural de Chile, como se demostró pocos meses más tarde con la elección del Congreso, que dio resultados muy diferentes.
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En el informe que elaboraron en la Comisión de Venecia se plantearon advertencias sobre temas que luego fueron criticados en Chile, como la eliminación del Senado o la conformación del Consejo de la Justicia. ¿Por qué cree que no los escucharon?
—Mi hipótesis es que la Convención actuó fiel a la teoría clásica de las convenciones constitucionales, es decir, un auténtico poder soberano, que no tiene por qué escuchar a nadie más. Sabemos que la realidad es más compleja y que los procesos constituyentes requieren amplios procesos de escucha auténtica, tanto de la sociedad como de los expertos. Es cierto que el derecho comparado ofrece soluciones variadas de diseño institucional y de catálogos de derechos, pero la opción por unos u otros es bueno que tenga en cuenta el respeto de los pesos y contrapesos del poder o de los pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos. La Comisión de Venecia en su informe trató, como suele hacer, no de ofrecer respuestas en abstracto, sino de entender el contexto concreto. De ahí la relevancia de las reuniones mantenidas con sectores políticos, institucionales, sociales y académicos relevantes del país.
—En ese mismo informe señalaban que estaba bien avanzar en plurinacionalidad, pero ha sido una de las grandes críticas. ¿Por qué cree que generó tanto ruido?
—Cuando se define la forma de Estado como plurinacional en una Constitución no tiene el mismo efecto jurídico que cuando un filósofo de la política utiliza este concepto. Los politólogos pueden hablar del Estado plurinacional como aquel Estado en donde se reconocen varios grupos étnicos, lingüísticos, que se autoidentifican como naciones. Pero cuando esto se traslada a una norma constitucional, tiene implicancias jurídicas muy importantes. (…) El resultado es un Estado con grupos que coexisten entre sí, comunidades políticas autorreferenciales y pérdida de todo lo que es común. Por esto tan pocas constituciones han incorporado esta definición.
"Esto no significa que un Estado no deba reconocer su pluralidad interna y que es legítimo que tenga manifestación constitucional, pero teniendo en cuenta las consecuencias para la organización jurídica y la distribución del poder con estos grupos. La propuesta chilena no se limitaba a la declaración de la plurinacionalidad, sino que concretaba el contenido jurídico de la definición en el campo de los derechos".
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¿Fue maximalista la propuesta constitucional?
—Me parece que la propuesta constitucional quiso abarcar muchos asuntos políticos, sociales, económicos y culturales, desbordando lo que son las materias constitucionales y hacerlo más con un espíritu transformador que integrador.
"No hay una definición estricta de lo que es una materia constitucional, pero si miramos la teoría y la historia constitucionales o el derecho comparado, podemos identificar materias desde los orígenes del constitucionalismo: por un lado, está una división del poder que sirva a su limitación efectiva y, por otro lado, los derechos garantizados judicialmente. Es verdad que hay una tendencia, sobre todo en la última parte del siglo XX y principios del siglo XXI, en algunos países asiáticos, africanos y latinoamericanos, de ir incrementando los contenidos de una Constitución, porque de esta manera las constituciones van incorporando las demandas de los distintos grupos y, en una época como la actual, favorecedora de identidades particulares, esos grupos quieren verse reflejados en la Constitución".
—En su experiencia, ¿cómo debiese seguir el proceso constituyente?
—El derecho comparado nos ofrece dos posibles caminos. El primero es el de una Convención. Si se siguiera este camino, me parece que hay lecciones que se pueden aprender de lo que ha funcionado mal o de lo que es posible que pueda funcionar mejor. El otro mecanismo es el de la reforma constitucional tal y como la Constitución lo prevé.
"Se siga uno u otro camino, fruto de una evaluación serena y rigurosa de lo sucedido, hay puntos que son aplicables a ambos casos, y sobre los que habrá que decidir, como la mejor dimensión del órgano constituyente para facilitar la discusión y toma de acuerdos, o quién se debe encargar de elaborar el primer borrador. También procede la apertura de una conversación nacional para identificar los temas sobre los que es posible llegar al consenso. En los países más avanzados cada generación no suele empezar de cero".
