Una tradición constitucional sana exige aprender de los errores y omisiones del pasado. Entre los nuestros aparece la tendencia a valorar la lealtad, cercanía o provecho propio por sobre el mérito o la necesidad real a la hora de distribuir lo que pertenece a todos. Por eso propongo reforzar a nivel constitucional el principio de concurso de los bienes públicos.
Nuestros poetas han calado como nadie nuestra propensión a la repartija de beneficios, cargos y contratos públicos. Thomas North fue vapuleado por Neruda debido a su intento fallido de corromper al Presidente Balmaceda para adquirir concesiones salitreras.
Huidobro criticó en su "Balance Patriótico" la contratación, "a costillas del Fisco", de las conquistas amorosas de los gobernantes, precedida de la pregunta "¿y el mérito, en dónde está el mérito?".
En fin, el "Discurso del Buen Ladrón" de Nicanor Parra es un retrato vivaz del nepotismo local: "Acuérdate de mí cuando estés en tu reino. Nómbrame…".
Detengámonos en las leyes sobre contratos con el Estado, autorizaciones o concesiones monopólicas, designación de autoridades, entrega de fondos y subsidios públicos, entre otras. ¿Es el concurso la regla general en ellas? En caso de serlo, ¿gozan sus procedimientos de selección de las garantías enunciadas? En la mayoría de los casos, la respuesta sería: parcialmente. Así lo atestigua la jurisprudencia.
A modo de ejemplo, la administración pública se ha visto desbordada de cargos a contrata o a honorarios cuya rotación masiva en cada gobierno permite dudar de la meritocracia. Y qué decir de la designación de ministros del Tribunal Constitucional, afectada a veces por una prorrata estrictamente partidista.
De otro lado, el concurso de los contratos es apenas reconocido en un artículo de la Ley de Bases de la Administración del Estado y desarrollado en otras leyes solo para algunos contratos. Además, las causales de licitación privada o trato directo son interpretadas en términos bastante amplios, sobre todo en casos de licitación declarada desierta, término anticipado de contrato por causas extra-legales, situaciones de urgencia, emergencia o imprevisto, o ante la existencia de un proveedor único o la necesidad de uno "confiable" o "seguro".
Cabe mencionar también la poco regulada modificación de las reglas concursales con posterioridad a la adjudicación, que beneficia al contratista en perjuicio de los oferentes perdedores. En algunos casos, el derecho preferente de continuar gozando de una autorización, concesión o contrato monopólico o escaso ha resultado incompatible con el interés público en asegurar la entrada de nuevos actores, principalmente debido a la omisión o postergación excesiva de las renovaciones, o a una ponderación inadecuada de factores en la ecuación concursal.
A mayor abundamiento, todo incumplimiento sustancial de las normas por parte del adjudicatario de un beneficio involucra una modificación tácita de las reglas del concurso que, de no ser sancionada o resarcida, afectará la igualdad de sus competidores reales o potenciales. Ellos podrían haber presentado ofertas diferentes de saber que las reglas iban a variar silenciosamente durante la etapa de ejecución del beneficio.
La arista constitucional de esta problemática exige un mayor reconocimiento del "debido concurso" por los bienes públicos y de sus elementos inherentes, para así irradiar y cubrir las deficiencias legislativas. Su fundamento es la justicia distributiva o igualdad de trato de los integrantes de la comunidad ante el Estado. Esta garantía asegura una selección conforme a criterios de objetividad, igualdad, mérito, transparencia, publicidad y restricción de la discrecionalidad.
No soy tan ingenuo como para pensar que semejante propuesta pondrá fin a los problemas mencionados. Sin embargo, a mayor claridad en la Carta Magna, menor espacio para errores legales. El precepto podría ser el siguiente: "La Constitución asegura a todas las personas…el concurso para acceder a los cargos, contratos y bienes públicos, así como los principios de estricta sujeción a la normativa, igualdad de los concursantes anterior y posterior a la selección, imparcialidad y probidad que la rigen".
