La inclusión de la perspectiva de género en el sistema de justicia ya concita detractores que dicen que la magistratura no debe incorporar miradas ajenas al derecho, pues su labor es atenerse estrictamente a la ley. Desconocen los esfuerzos de la propia Corte Suprema por, a través de su Manual de Buenas Prácticas, alentar a la judicatura a utilizar un enfoque de género. Lo que incomoda es que sea un mandato constitucional.
Se ha dicho que si género es sinónimo de mujer no sería necesario, pues ya está establecido a través de la Convención de Belém do Pará, que bastaría con el principio de igualdad, o que acarrearía más problemas de constitucionalidad a las normas existentes.
Primero, género no es sinónimo de mujer. Se refiere al conjunto de atributos o actitudes que se da a hombres y mujeres, incluyendo su sexualidad, a partir de un hecho biológico: el sexo produce asimetrías.
Lo segundo es considerar que el derecho o la ley son neutros o que sus alcances no tienen efectos diferenciados en las personas. La ley responde a ciertos valores y la discriminación puede ocurrir en forma directa o indirecta por efecto de su aplicación. Si entendemos el principio de igualdad en forma amplia, la propuesta de la Convención resultaría irrelevante, pues la judicatura debería observar la aplicación de la norma y sus efectos en el sentido señalado y bajo el principio de igualdad sustantiva, pero si la mirada es de una igualdad formal, la perspectiva de género es un mandato relevante.
Los estereotipos están tan naturalizados en textos legales y políticas públicas como en los fallos judiciales. Generalizar ciertos atributos por pertenencia a un grupo puede permitirnos aprehender más fácilmente la realidad, pero tiene nefastas consecuencias cuando las ideas preconcebidas se convierten en guion de conducta, desvalorizan a las personas por no adecuarse a la norma social establecida, o les estima indignas de igual respeto.
El enfoque de género transparenta las asimetrías entre los sexos, pero los estereotipos afectan a ambos. La idea de la buena esposa, madre y cuidadora tiene consecuencias no solo cuando su conducta no se adecua a lo socialmente esperado, sino, como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Fornerón vs. Argentina (2014), también afecta a los varones cuando no son considerados buenos cuidadores.
La experiencia muestra que la aplicación mecánica del derecho neutro puede reforzar desigualdades; baste ver las normas en materia de familia. Se ha dicho que en esos casos la aplicación de la perspectiva de género significaría que algunas podrían tenerse por inconstitucionales, olvidando que desde la igualdad sustantiva ya lo son.
Esto, sin embargo, se tolera, pues en cuanto a la igualdad entre hombres y mujeres prevalece la mirada formal.
En la aplicación e interpretación del derecho también discriminan la academia y los operadores de justicia. Cada cual posee creencias personales o religiosas transformadoras o subjetividades que refuerzan estereotipos que afectan no solo a mujeres, sino a todo grupo históricamente postergado.
Un enfoque de género es una metodología que da una mirada integral a los factores de desigualdad, al espacio social que ocupan los justiciables y a las diversas formas de subordinación en que se pueden encontrar, para luego juzgar los hechos conforme a la ley.
Véase, por ejemplo, el fallo de la Corte Suprema en el caso de Lorenza Cayuhán (2016), mujer mapuche que fue obligada a parir engrillada y en condiciones violentas e indignas.
La Corte de Apelaciones desestimó un recurso de amparo interpuesto a su favor, decisión que la Corte Suprema revocó utilizando tácitamente la perspectiva de género. El fallo estableció que se produjo una discriminación interseccional de minusvaloración por su condición de mujer y mapuche.
Y así como hay buenos ejemplos, también hay jueces que reducen el monto de la indemnización a una víctima de violación por estimar que se expuso al riesgo de ser violada.
Enfoque de género no es activismo judicial. Como expresa Humberto Sierra Porto, juez de la Corte Interamericana, consiste en aplicar el derecho a la igualdad y no discriminación ante la ley como parte de la protección multinivel de los derechos humanos.
