Son 27 derechos sociales los que incluye la propuesta de la comisión de Derechos Fundamentales que votará el pleno de la Convención el próximo martes. De ellos, un tercio no está en la Constitución vigente.
Entre los nuevos derechos se propone la reparación integral para víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, el derecho a la vivienda, a la ciudad y el territorio, al trabajo doméstico y al cuidado, a la alimentación adecuada, a la actividad física y las prácticas corporales, a que toda persona y pueblo pueda comunicarse en su propia lengua, el derecho humano al agua y al saneamiento, y la autodeterminación informativa. A ellos se suman nuevas disposiciones o detalles de prestaciones que se deben garantizar respecto de derechos que ya están en la Carta Magna vigente.
Varios de los puntos anteriores suponen para su implementación —cuando el legislador deba adecuar las leyes o se creen nuevas instituciones, si es que la propuesta de Constitución es aprobada— un aumento del gasto fiscal.
José Antonio Viera-Gallo, investigador asociado del Centro de Políticas Públicas UC y moderador de una mesa de trabajo sobre derechos sociales en la institución, señala que el solo poner los derechos en la Constitución "no supone de por sí un mayor gasto, porque es más bien un mandato al legislador", pero que para cumplir con este se deben desarrollar políticas públicas "que deben pretender una realización progresiva de estos derechos y eso siempre tiene como contrapartida un posible mayor gasto fiscal".
Ya pasó en Colombia. Claudia Dangond, académica de la U. Javeriana, relata que tras la redacción de la Constitución de 1991 quedó en la ciudadanía la idea de que "todos sus problemas sociales iban a quedar solucionados", pero a tres décadas “la expectativa no ha sido satisfecha". Señala que una gran cantidad de derechos significan "un gasto presupuestario sumamente grande, por eso la Constitución estableció que la garantía y protección será una cosa gradual y paulatina para garantizar la estabilidad fiscal".
Miles de millones
"Lo más probable es que sí signifiquen gasto, pero es difícil saber cuánto, pues aunque uno puede hacer suposiciones de algunas cosas, como el derecho de la vivienda en que el Estado tendrá que tomar una incitativa al respecto, hay una restricción presupuestaria y eso no lo fija la Constitución", dice Guillermo Larraín, académico de la Facultad de Economía y Negocios de la U. de Chile.
En relación con la vivienda, la comisión aprobó que "toda persona tiene el derecho a una vivienda digna y adecuada (...), que "el Estado deberá tomar todas las medidas necesarias para asegurar el goce universal y oportuno de este derecho, contemplando, a lo menos, la habitabilidad, el espacio y equipamiento suficientes doméstico y comunitario para la producción y reproducción de la vida, la disponibilidad de servicios, la asequibilidad, la accesibilidad, la ubicación apropiada, la seguridad de la tenencia y la pertinencia cultural de las viviendas, de conformidad a la ley" y que "el Estado garantizará la creación de viviendas de acogida para la protección integral a los adultos mayores, infancia, mujeres, disidencias y diversidades sexuales frente a la violencia de género y otras formas de vulneración que atenten contra la vida digna", entre otras disposiciones.
El Ministerio de Vivienda tiene programas habitacionales. En 2019, el Estado desembolsó más de $250 mil millones para la construcción de 15.743 viviendas en 90 proyectos habitacionales. Pero hoy el déficit se calcula en 512 mil unidades.
Sergio Baeriswyl, expresidente del Consejo Nacional de Desarrollo Urbano, sostiene que el derecho a la vivienda "estaba en buena parte de las reivindicaciones de las comunidades que han protestado y que lo siguen, porque particularmente vivimos un momento donde el déficit habitacional ha ido en aumento". Pero advierte que el Estado hoy puede construir máximo 60 mil viviendas al año con el presupuesto asignado para ello y para lograr reducir el déficit "tienen que ser a lo menos 100 mil viviendas al año".
Otro ejemplo es que, en relación con el derecho al cuidado, la comisión propone crear un sistema integral de cuidados cuyo "financiamiento será progresivo, suficiente y permanente". Varios convencionales en sus intervenciones han puesto como ejemplo el que funciona en Uruguay. En ese país, el Sistema Nacional de Cuidados contempla la habilitación de centros de cuidados de adultos mayores, personas con discapacidad y jardines para niños menores de 3 años. Además, según explican en su página web, buscan "desarrollar una oferta de formación para el trabajo en cuidados". Según un informe elaborado por el organismo, entre 2015 y 2019 desembolsaron US$ 771 millones (más de $621 mil millones al valor actual) para dar cobertura a 80 mil familias.
Además, hay derechos que "están desarrollados con bastante detalle (...). Los convencionales están tratando de asegurar muchas cosas en la misma Constitución", dice Rodolfo Figueroa, director del departamento de Derecho Público de la UDP.
Tal es el caso del artículo que explicita que "el Estado garantizará la formación gratuita de los asistentes de la educación". Joaquín Walker, director ejecutivo de Elige Educar, explica que "hoy día la ley ya establece el derecho de los profesores a tener formación continua gratuita", pero que es novedad respecto de los asistentes, por lo que “sí significaría mayor gasto".
En salud, en tanto, se plantea crear un sistema nacional entre cuyas prestaciones se considerarán "el acceso a métodos de reproducción asistida, acompañamiento y reparación de las afectaciones que aquejan a las personas como consecuencia de una intervención o procedimiento médico, así como el tratamiento integral frente al consumo de drogas" y a prestaciones de salud mental, ente otras. Si bien algunas de estas tienen cobertura actualmente, no en todos los casos es universal y para hacerlo, el Estado debería elevar su gasto.
Judicialización
Un problema que tienen los derechos sociales, dice la académica de Derecho de la U. del Desarrollo Marisol Peña "es que tiene fuerza normativa directa: todo lo que esté en la Constitución puede ser exigido". Por eso, cree que "si los derechos sociales se garantizan tan ampliamente y en un catálogo tan extendido, el gran peligro es que finalmente todo se transforme en justiciable y quede finalmente entregado a los tribunales, los jueces, la determinación de las políticas públicas".
Y lo anterior ya pasó en Colombia. La abogada Dangond explica que en ese país una forma de exigir la garantía de los derechos es con la acción de tutela, pero que su uso masivo ha tenido consecuencias: "La Corte Constitucional con sus decisiones en muchos casos ha reemplazado el papel del legislador, el cual ha sido deficiente en la tarea de hacer las regulaciones y leyes para garantizar esos derechos que están en la Constitución". Sobre el proceso chileno, la académica da un consejo: "El constituyente debe pensar cuáles son las capacidades presupuestarias y financieras del Estado para poder asumir esa garantía de ese derecho".
La reclamación por vulneración de los derechos está siendo abordada en la Convención en una propuesta de la comisión de Sistemas de justicia sobre la acción de tutela. "Toda persona que por causa de un acto u omisión sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley", dice la propuesta que al cierre de esta edición votaría el pleno.
"Respecto a la tramitación en general innova, porque no se ha entregado en Chile este tipo de recursos a tribunales de letra. En general, siempre esto es materia de Corte de Apelaciones, por una razón: porque supone la violación de derechos fundamentales, entonces se entiende que un tribunal de mayor jerarquía y rango tendría más elementos para el conocimiento", dice respecto de la propuesta Marcela Peredo, académica e investigadora de Polis, Observatorio Constitucional de la U. de los Andes.
El convencional Alvin Saldaña (Mov. Sociales Constituyentes) considera que la principal mejora es que todos los derechos tengan protección, “pues un principio universal en materia de derechos fundamentales es su interdependencia y universalidad". Por su parte, Damaris Abarca (Frente Amplio) dice que esto podría acarrear "diferencias importantes" respecto a la situación actual con mayores plazos para que “esta acción se puede deducir en todo momento mientras la vulneración del derecho persista".
En tanto, Raúl Celis (Independiente-RN-Evópoli), cree que "en términos prácticos es muy difícil accionar genéricamente en base a derechos sociales".
