A medida que la Convención entra en sus últimos meses de trabajo, la atención se comienza a centrar en las normas transitorias y en cómo implementar el artículo 138 de la Constitución. Estas normas se encuentran normalmente al final del texto constitucional, y tienen una importancia fundamental al regular el traspaso desde el antiguo al nuevo orden constitucional. En algunos países, el desacuerdo sobre las normas transitorias ha llevado al fracaso del borrador constitucional. En otros, un diseño deficiente ha llevado a que ciertas instituciones no puedan establecerse en la manera y plazos provistos, con lo que la Constitución no llega a implementarse.
A continuación, ofrecemos cinco consideraciones generales para su negociación y diseño:
1. Innovación: Las normas transitorias se suelen enfrentar a dos principios contrapuestos: por una parte, los mandatos existentes de autoridades públicas y la no retroactividad de la ley, y por otra, la supremacía constitucional que dicta que la nueva Constitución invalida y reemplaza las normas existentes. Con frecuencia no existe una respuesta normativa clara sobre cuestiones como la duración de los actuales cargos públicos y los poderes de las instituciones vigentes. La innovación es importante sobre todo a la hora de llegar a soluciones y buscar fórmulas que vayan a funcionar en la práctica en lugar de enfoques puramente normativos.
2. Consenso: En general, todas las decisiones constitucionales deberían basarse en un consenso lo más amplio posible, en lugar de únicamente tratar de alcanzar el quorum mínimo para su aprobación. Tanto las investigaciones empíricas como nuestra propia experiencia profesional indican que cuanto mayor sea el consenso, mayor será la probabilidad de que la Constitución se implemente con éxito y sea duradera. Esto aplica en particular a las normas transitorias, ya que afectan a cargos y mandatos actuales, y deben ser implementadas por instituciones existentes. En este sentido, es importante conseguir un amplio consenso al interior de la Convención, así como también en el diálogo entre la Convención y otras instituciones políticas.
3. Claridad: La transición de un orden constitucional al próximo es compleja y puede estar cargada de tensiones, por lo que es esencial que exista claridad sobre su desarrollo y certidumbre legal sobre cuándo entra en vigor el nuevo orden constitucional. Ello puede ocurrir en diferentes etapas. La pregunta clave es la manera y el momento en que se establecerán las nuevas instituciones y procedimientos, y los poderes de las instituciones existentes hasta que sean reemplazadas por las nuevas. Por ejemplo, si se reforma el Senado, pero no se eligen los nuevos representantes hasta 2025, ¿tendrá el Senado los poderes provistos en la antigua Constitución, o aquellos de la Cámara Alta bajo la nueva Constitución, o se acordarán poderes especiales para el período de transición?
La comisión de Normas transitorias tendrá que deliberar todo tipo de asuntos, desde la transición de las instituciones políticas, a asuntos menores como el hecho de que los cargos públicos tengan que tomar juramento ante la nueva Constitución. Es importante que las y los convencionales consideren todas estas cuestiones y elaboren normas claras para cada una de ellas.
4. Calendario y secuencia: Relacionado con todo lo anterior está la cuestión del calendario y la secuencia. El calendario debe ser realista, pues las transiciones constitucionales de gran alcance no pueden implementarse con demasiada rapidez, ni tampoco pueden extenderse sin límite. Con frecuencia se establecen plazos para que el Poder Legislativo adopte leyes fundamentales sin las cuales la transición no puede avanzar, como, por ejemplo, las leyes electorales.
Además, puede haber asuntos que deban tratarse de inmediato, a causa de su importancia, y otros que puedan esperar hasta más adelante. Y más allá puede haber cuestiones que, por su naturaleza, debería ser el primer Congreso elegido bajo la nueva Constitución el que las implemente.
5. Implementación: Por último, se podría plantear la cuestión de si es pertinente crear una institución independiente que facilite la transición. En Kenia se estableció una Comisión independiente para la Implementación de la Constitución, cuyo mandato no le permitía legislar ni vetar legislación, pero sí animar a las ramas políticas a implementar la Constitución en letra y en espíritu. Se podría establecer una comisión independiente, pero también, por ejemplo, una comisión especial en el Congreso dedicada a la transición.
