Más de 120 artículos del texto de la Convención hacen remisiones a leyes

"Es curioso este borrador. Es maximalista desde el punto de vista de su verborrea, pero minimalista desde un punto de vista institucional al dejar mucho a la ley", dice Lucas Sierra, investigador del CEP y académico de la U. de Chile, sobre la propuesta de la Convención.

En las 499 normas permanentes, el texto menciona 563 veces la palabra ley (o leyes) y en 128 artículos esa mención es un mandato al legislador, según un análisis del CEP.

Si bien académicos coinciden en que es deseable que las constituciones dejen a ley algunas definiciones, el problema, en este caso, radica en que "no quedaron bien reguladas tareas indispensables que debe ver una Carta Fundamental", según el director ejecutivo del IES, Claudio Alvarado.

A juicio de la académica de la U. de Santiago, Pamela Figueroa, "la razón de por qué ciertas materias no se establecen a nivel constitucional es que son necesarias la deliberación, debate (...). Al estar en la Constitución tienen mayor estabilidad y mayor rigidez". Pero Jaime Arancibia, de la U. de los Andes, argumenta que "hay aspectos que corresponden única y exclusivamente a la reserva constitucional” y la propuesta "entrega temas fundamentales al legislador, que está sujeto a mayorías circunstanciales".

El debate cobra más relevancia cuando convencionales independientes, del Frente Amplio y el PC han apoyado la idea —planteada por el contralor Jorge Bermúdez y apoyada por el ministro Giorgio Jackson— de que no sea el Congreso sino el Ejecutivo quien dicte algunas de las disposiciones que mandate la Carta Fundamental, si es aprobada, a través de decretos con fuerza de ley.

El borrador establece que: "El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia" y que "la ley determinará los mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales". Convencionales intentaron explicitar que la justicia indígena no podría conocer asuntos penales, pero no se aprobó. Sí quedó que una sala especial de la Suprema resuelva impugnaciones contra decisiones de la justicia indígena.

Para Richard Caifal, presidente del centro de políticas indígenas Rakizuam, dejar a la ley la coordinación y tipo de delitos es problemático: "Faltó definición, concreción, una lógica conceptual. Lo que está en juego son los derechos de las víctimas y una eventual transgresión a la igualdad ante la ley". Jaime Abedrapo, académico de la U. San Sebastián, opina que se abren "muchas dudas e incerteza jurídica que me parece que no son convenientes para el devenir".

"El Estado se organiza territorialmente en regiones autónomas, comunas autónomas, autonomías territoriales indígenas y territorios especiales", dice el borrador. Añade que estas entidades "están dotadas de autonomía política, administrativa y financiera".

"La relación entre las múltiples entidades del nuevo Estado regional queda en exceso entregada a la ley", según Lucas Sierra. Para Ignacio Irarrázaval, director del Centro de Políticas Públicas UC, el texto "es poco claro respecto de la certeza en el financiamiento" a las regiones y sobre las comunas se definen competencias “súper amplias".

Más dudas generan las autonomías indígenas, cuya "conformación, constitución y competencias quedaron a lo que el legislador pudiese resolver", pero el legislador "es la voluntad política de una mayoría circunstancial que pudiese también dar pie para el independentismo, que es muy distinto a la autonomía", señala Richard Caifal. Y añade: "No se establecen elementos que la propia declaración de Naciones Unidas señala, en cuanto a que las autonomías deben estar referidas a asuntos internos y locales".

"Poner fin al Estado subsidiario" era una de las consignas de algunos convencionales. En esa línea, el borrador crea un sistema nacional de salud que "podrá estar integrado por prestadores públicos y privados", y que los requisitos para estos últimos los definirá la ley. Pero "la palabra ‘podrá’ otorga un grado de discrecionalidad para que el legislador lo inhiba o lo garantice (...). No garantiza que pueda haber provisión pública, privada o mixta que forma parte de la tradición constitucional chilena", opina Jaime Arancibia.

"Algunos dicen que esto limita la participación de privados, pero creo que no es así, porque el mismo texto establece que el Estado tiene un rol como rector del sistema de salud. Eso implica regular, revisar y fiscalizar las instituciones públicas y privadas, el propio texto lo menciona", asevera Pamela Figueroa.

Para Lucas Sierra, "en salud y educación la ley no podrá cerrarle la puerta a alguna participación de los privados. En seguridad social es menos claro, pues los privados no se mencionan. Tampoco se prohíben expresamente. Aquí hubiera sido preferible más claridad”. Esto, porque en educación, el borrador habla de un sistema nacional integrado por establecimientos creados o reconocidos por el Estado y que "los estudios de educación superior (...) serán gratuitos en las instituciones públicas y en aquellas privadas que determine la ley", mientras que sobre seguridad social se limita a decir que "la ley establecerá un Sistema de Seguridad Social público".

Según el borrador, leyes regularán "la vigencia, alcances y mecanismos de elaboración y aprobación" de la Política Nacional de Seguridad Pública y "la organización de la defensa, su institucionalidad, su estructura y empleo conjunto, sus jefaturas, mando y la carrera militar".

Jaime Abedrapo, académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. San Sebastián, advierte varias dudas sobre el punto, "sobre todo en materia de ascenso y retiro de las FF.AA., porque es una materia muy sensible respecto a la politización que pueda llegar a tener". Sobre la desmilitarización de las policías, dice que es “una refundación de Carabineros básicamente", y que la ley se deberá hacer cargo de las escuelas matrices.

Pamela Figueroa (U. de Santiago) precisa que "la legislación tendrá que establecer con mucha claridad la estructura y la formación de las propias policías, quiénes van a poder ingresar, cómo van a ingresar".

El último inciso del artículo sobre derechos sexuales y reproductivos —que incluye el aborto voluntario— dice que "la ley regulará el ejercicio de estos derechos".

"Es una buena idea que el definir cómo, cuándo y con qué recursos se van a hacer valer los derechos sexuales y reproductivos sea una cuestión sujeta a la ley", afirma Claudia Sarmiento (UAH). Sin embargo, Jaime Arancibia (U. de los Andes) plantea que "regular no es limitar", por lo que se podría hacer una ley donde no se fije un plazo máximo para interrumpir el embarazo y sería igualmente constitucional, según el borrador. Añade que "el aborto, por más que sea configurado como un derecho, supone la muerte del que está por nacer (...). No se puede entregar al legislador la fijación de límites que suponen la privación de vida".

Hay varios "silencios que matan", dice Jaime Arancibia en relación con cuestiones que quedaron entregadas a ley o que el borrador omite. Por ejemplo, sobre el sistema electoral, el texto habla de "organizaciones políticas" y no de partidos políticos. "La ley podría, entonces, meter a los movimientos sociales a competir con los partidos. Esto sería fatal", advierte Lucas Sierra.

El borrador tampoco hace alusión al terrorismo (habla del derecho a vivir en entornos seguros y libres de violencia) ni menciona la exención de contribuciones que hoy tienen los templos, consagrada constitucionalmente (dice que las agrupaciones religiosas deben gestionar sus bienes "de forma transparente", según la ley).

Si bien se consagra que la naturaleza tiene derechos, "¿qué derechos?", se pregunta Arancibia, porque no están establecidos en el texto, como tampoco otras disposiciones que quedaron a ley, como el derecho a acceder responsablemente a la naturaleza, el funcionamiento de las defensorías regionales de la naturaleza o los mecanismos de participación en materia medioambiental.

En caso de expropiación, la Convención dice que el propietario será indemnizado "por el justo precio del bien expropiado", y que podrá reclamar monto y modalidad de pago "ante los tribunales que determine la ley”. Esto, a diferencia de la Constitución vigente que señala que el expropiado será indemnizado "por el daño patrimonial efectivamente causado" y que "a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado".

"(La de la Convención) Es una redacción acorde con estándares internacionales, pero en el caso de Chile arriesga una menor protección de la propiedad al compararse con la regulación actual. Valga decir, en todo caso, que el borrador es más protector de la propiedad que la Constitución de 1925. Por esta misma historia, hubiera sido mejor una redacción menos ambigua, que contemplara el pago en dinero y por el valor de mercado del bien expropiado. Si por justo precio se está pensando en dicho valor, ¿por qué no se dijo derechamente?", plantea Lucas Sierra.

"La regulación actual más detallada obedece a experiencias fallidas históricas", sostiene Jaime Arancibia. "Entonces, ¿por qué pasar de un estándar seguro a otro interpretable? No tiene sentido", añade. Pero Claudia Sarmiento asegura que si la actual ley que detalla el procedimiento de expropiación no es contraria a la propuesta, "no veo motivo por el cual no se continúen tramitando las expropiaciones de la misma manera que se hace ahora".