Mucho se ha dicho de la excesiva extensión del borrador de nueva Constitución y de su supuesto maximalismo. Más allá del cuantioso articulado, ¿cuánto asidero tienen dichas afirmaciones desde un punto de vista institucional?
Efectivamente, el borrador de nueva Constitución triplica la extensión de la Constitución vigente, consagrando una serie de órganos, derechos, principios, sistemas integrados y otras particularidades —como el cuerpo de bomberos y las ferias libres— que no acostumbramos a encontrar en las constituciones chilenas. Sin embargo, mucho de lo recién enunciado fue en gran medida entregado a la ley para su concreción.
Las normas aprobadas contienen numerosas remisiones a la ley. En algunos casos, esto se hizo de un modo general —por ejemplo, cuando señala que todas las personas tienen el derecho al aire limpio, en la forma que determine la ley—, en otros de un modo facultativo —la ley podrá crear territorios especiales—, en algunos ampliando el catálogo de atribuciones de órganos o autoridades —la ley determinará las demás atribuciones de las Contralorías Regionales— y otras veces, de un modo imperativo —la integración de los escaños reservados en la Cámara de las Regiones será determinada por ley.
Estas remisiones legislativas ofrecen un cierto contrapunto a la exuberancia del texto constitucional. Por ejemplo, mientras para el borrador la educación se regirá por los “principios de cooperación, no discriminación, inclusión, justicia, participación, solidaridad, interculturalidad, enfoque de género y pluralismo”, entre otros, la forma en que estos fines y principios deberán materializarse la establecerá la ley. En otras palabras, la intensidad principista del nuevo texto requerirá de la mediación del futuro Poder Legislativo antes de volverse exigible a las comunidades educativas.
¿Será sencilla esta mediación de ley bajo la nueva Constitución? Aunque difícil responder en abstracto, el diseño permite anticipar ciertas posibilidades. En cuanto a los
quorum de aprobación de las leyes, el borrador no considera quorum supramayoritarios. La regla es la mayoría simple: 50%+1 de votos favorables de congresistas y representantes regionales presentes (para sesionar se exige un mínimo de 1/3). Y en algunos casos se exige mayoría absoluta (50%+1 del total de integrantes de dichas cámaras). La reducción de quorum, además de retomar la práctica constitucional previa a 1980, contribuiría a que una serie de demandas ciudadanas, como la provisión de derechos sociales, no sean fácilmente bloqueadas por una minoría. Algo similar cabe decir respecto de la competencia de la Corte Constitucional. La eliminación del control preventivo de constitucionalidad de las leyes reduce los tiempos de tramitación legislativa y, más relevante, evita que dicha instancia se transforme en una "tercera cámara" legislativa, como suele acusarse hoy al Tribunal Constitucional.
Mayor complejidad se anticipa respecto de las nuevas leyes de concurrencia presidencial necesaria y las de acuerdo regional. Las primeras se asimilan a las leyes de iniciativa exclusiva del presidente respecto a sus materias (gasto público, tributos, división administrativa del país), y se diferencian en que dicha iniciativa deja de ser exclusiva (entre 1/4 a 1/3 de parlamentarios podrán presentarlas). Pero para prosperar, deberán contar en algún momento con el patrocinio presidencial. Sin él, terminarán por caer.
Las leyes de acuerdo regional, por su parte, versan sobre materias en cuya tramitación deben obligatoriamente intervenir el Congreso de Diputados y Diputadas y la Cámara de las Regiones. Por ejemplo, las que implementen el derecho a la educación. Aquellas que no califiquen como tales serán tramitadas únicamente por el Congreso. Sin embargo, la Cámara de las Regiones podría requerir el conocimiento de estos últimos proyectos de ley una vez aprobados por el Congreso. En simple, todo proyecto de ley potencialmente podría ser tramitado bicameralmente.
En suma, pareciera que no siempre y en todos los casos el borrador es maximalista. Crea un sinfín de derechos y órganos, pero a muchos de ellos los regula de una manera poco intensa, dejándole a la ley la definición de sus aspectos fundamentales. En esto, entonces, el borrador de alguna manera hace lo que se espera de una Constitución minimalista. Sin embargo, el futuro juego de la democracia se enfrentará a un diseño carente de incentivos para la cooperación entre el Gobierno y el Legislativo, ni mecanismos institucionales para resolver el enfrentamiento entre ambos. En esto, el minimalismo tras la atenuación presidencial y la asimetría del Legislativo dejan un gusto a oportunidad perdida.
