El borrador de Constitución ya está finalizado y esta semana se despejó la interrogante sobre cómo quedaría la redacción de la norma que exige "consentimiento" de los pueblos indígenas para materias que les afecten, en el marco de un artículo sobre entidades territoriales.
Lo que sucedió fue que el pleno rechazó el martes la fórmula que propuso la Comisión de Armonización para esta norma. Esa instancia impulsó el siguiente artículo:
"Las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas, comprendiendo en ella la formulación, la ejecución, la evaluación, la fiscalización y el control democrático de la función pública, con arreglo a la Constitución y las leyes", se leía en el primer inciso.
En el segundo decía "deberán promover, fomentar y garantizar los mecanismos de participación en las políticas públicas, los planes y los programas que se implementen en cada nivel territorial, en los casos que esta Constitución, la ley y los estatutos regionales señalen. Los pueblos y naciones indígenas deben ser consultados y otorgar el consentimiento previo, libre e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten".
Aquello no logró los votos suficientes para aprobarse, por lo que quedó el artículo previo a la armonización, que dice lo siguiente:
"De la participación en las entidades territoriales en el Estado regional. Las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas, comprendiendo en ella la formulación, la ejecución, la evaluación, la fiscalización y el control democrático de la función pública, con arreglo a la Constitución y las leyes", dice el primer inciso.
En un segundo inciso, después de un punto y aparte, se lee "los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución".
¿Qué significa?
Lo que intentó hacer la Comisión de Armonización fue generar una redacción para "acotar" su interpretación ante las críticas de un sector de la centroizquierda y de la centroderecha que acusaban que la norma implicaba un "candado" para reformas constitucionales, inversiones, leyes y otros.
Pero dado que ese texto se rechazó, aún quedan dudas sobre cómo se puede interpretar.
"A mi juicio hay que entender la norma relacionada con la consulta. Cuando se trata de la creación de las autonomías territoriales indígenas se exige consulta, por lo tanto cuando hablamos de consentimiento estamos entendiéndolo sobre la base de las políticas de participación pública, las que obviamente tiene que existir el consentimiento por parte de los pueblos originarios para que se apliquen estas políticas públicas a su respecto", explicó Andrés Cruz (Col. Socialista).
Para Cruz, "no es respecto a una reforma constitucional, esa una interpretación antojadiza, que quiere confundir a la ciudadanía respecto de lo que hacemos en la Convención".
El académico de la Universidad Diego Portales, Javier Couso, coincide con la interpretación de la comisión de que había una "contradicción, incoherencia o incongruencia".
"La tesis de que lo que aquí se aprobó de que este consentimiento regiría para cualquier tipo de acto, reforma, inversión, ley, lo que fuere, no se entiende si existe la consulta en términos del Convenio 169 en todo el resto del texto constitucional", comentó Couso en El Mercurio.
"Hay como cinco normas en el resto del texto que hablan sobre la consulta indígena en esos términos y la única mención a la palabra consentimiento está en un contexto muy acotado. No se entendería que hubiera consulta indígena si ya estuviera cubierto por un consentimiento en los términos generales que algunos han interpretado. Aun así me parece confuso", explicó el académico, que agregó que debe ser interpretado "muy restrictivamente a la participación en los territorios indígenas en el contexto del Estado regional", y que la confusión debería resolverla la Corte Constitucional si se aprueba el borrador.
En tanto, la convencional Elisa Loncon dijo en EmolTV que para su interpretación, "el legislador va a tener que leer las normas internacionales y el sentido de la norma. Y dentro del derecho están resguardados los derechos internacionales y el Convenio 169 de la OIT, va a tener que ir a esa norma para aplicarla, cuentan todas nuestras intervenciones. Nosotros siempre fuimos apegados a la normativa internacional. Hay un espíritu de esa norma que se tiene que respetar".
Para el constituyente Hernán Larraín Matte (Evópoli), sin embargo, sigue persistiendo la lectura de que la norma implica una restricción a los futuros cambios al borrador de Constitución.
"Quedó una forma de consulta indígena que exige un consentimiento previo libre e informado respecto de todos los derechos que establezcan en la Constitución para los pueblos originarios y eso hace que esto sea un texto imposible para reformar, es un gran candado, porque cuando se quiera modificar, en caso de que gane el Apruebo, todo aquello que involucre derechos de los pueblos indígenas, que están en todo el texto, va requerir una consulta", dijo Larraín Matte.
Quien aclaró la materia fue la ex ministra del TC Marisol Peña, que aseguró también en conversación con El Mercurio que "al haberse rechazado la indicación de la comisión de Armonización de exigir consulta y consentimiento previo, ha quedado afinada la norma original del borrador en cuanto a que deben ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen, lo que excluiría la consulta específica en temas de reforma constitucional".
"El propio Convenio 169 refiere la consulta a medidas legislativas o administrativas que además sean susceptibles de afectarles directamente. Pero no habría "deber" de consultarles reformas constitucionales, que no son medidas legislativas no administrativas", concluyó.
