El académico de la U. Adolfo Ibáñez y doctor en Derecho de Yale, Rodrigo Correa, ha seguido de cerca los devenires de la Convención Constitucional. En su podcast semanal, junto con Cristóbal Bellolio, ha ido desmenuzando la discusión que se ha dado en el proceso constituyente y ahora, ad portas de la entrega de la propuesta final de Carta Fundamental el próximo lunes, aquí aborda algunas de sus definiciones.
—En pocos días se entrega el proyecto definitivo. ¿Cuál es su balance general respecto de lo que se entregará?
—Nuestra institucionalidad ha venido perdiendo legitimidad vertiginosamente. Resultaba por ello urgente reformarla para relegitimarla. El proyecto recoge preocupaciones importantes de la sociedad chilena que la política ha ignorado, como el cuidado de la naturaleza, el reconocimiento de los pueblos originarios y la participación de las mujeres en la esfera pública, pero no diseña instituciones adecuadas para encauzar ordenadamente estas preocupaciones y, por otra parte, muchas de sus reglas constituyen una amenaza para la institucionalidad que hoy tenemos y que el proyecto mantiene. El balance general es el de una oportunidad perdida. Sea cual sea el resultado del plebiscito, estamos solo en el comienzo de una importante redefinición institucional.
—¿Cuáles son los aspectos que más le preocupan del borrador?
—Sistema político y justicia.
—¿Cuál es el problema del sistema político?
—Los programas de gobierno no pueden llevarse adelante sin legislación, para la cual hacen falta acuerdos entre el gobierno y la mayoría parlamentaria. En un sistema político tan fragmentado como el nuestro, el gobierno carece de respaldo de una mayoría parlamentaria. El proyecto no contribuye a reducir la fragmentación, ni ofrece al Presidente herramientas para conseguir respaldo parlamentario. En lo esencial, mantiene el sistema político actual, que se ha demostrado muy ineficaz.
—¿Habría más peligro de ingobernabilidad o de autoritarismo?
—Estos peligros no tienen su origen en reglas, sino en prácticas políticas que dependen de múltiples factores. Algunos de estos son locales; muchos, globales. Las reglas constitucionales interactúan con estos factores, pero por sí solas no pueden removerlos. Una Constitución puede favorecer la gobernabilidad y el Estado de Derecho, pero no puede garantizarlos. La fragmentación política constituye un desafío para la gobernabilidad. El sistema político, tanto el actual como el propuesto, hacen poco o nada para favorecerla. En el corto plazo, el principal peligro es la ingobernabilidad. Pero esa misma ingobernabilidad puede engendrar reacciones autoritarias. Esto puede sonar paradójico: más que en la concentración de poder legal, el riesgo de autoritarismo está en instituciones que no favorecen la eficacia gubernamental.
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¿Concuerda con la historiadora Sofía Correa, quien planteó que el borrador "otorga los instrumentos legales para implantar una dictadura"?
—Discrepo. Sabemos, sin embargo, que hoy no son inusuales los gobiernos democráticos autoritarios, que decisiva y progresivamente van torciendo las instituciones y debilitando el Estado de Derecho. Sin un mínimo de virtudes ciudadanas, no hay Constitución que pueda detener ese proceso. Es un error ver en determinados instrumentos legales el principal riesgo de autoritarismo, que más bien surge de la erosión de las virtudes democráticas que resulta de la ingobernabilidad.
—Para usted, ¿es un riesgo o una oportunidad la plurinacionalidad?
—No se puede ignorar que había una demanda insatisfecha de reconocimiento de identidades indígenas. El proyecto responde a esa demanda con múltiples instituciones: escaños reservados en el Congreso y en la Cámara de las Regiones, reconocimiento a sistemas jurídicos indígenas, autonomías territoriales, cierta autonomía en el ámbito educacional, entre otras. Estas instituciones inevitablemente producirán fricciones. Será tarea de la política conducir estas fricciones en orden y paz. Pero el riesgo es innegable.
—El artículo que consagra el consentimiento indígena ha sido ampliamente debatido. ¿Cómo lo interpreta usted?
—Hay dos reglas. La primera establece que tendrán derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afecten. Esta regla constitucionaliza lo que ya era una práctica de contornos difusos, pues la determinación de qué es una medida administrativa que afecte a una comunidad indígena suele ser problemática.
"La segunda regla dispone que los pueblos originarios deberán otorgar su ‘consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución’. Esta regla, al exigir el consentimiento previo, es más exigente que la anterior. Probablemente se entenderá que dicho consentimiento es una condición de validez del acto respectivo. La extensión de esta condición está dada por ‘sus derechos reconocidos en esta Constitución’. Esa es una delimitación de contornos imprecisos, que inevitablemente dará lugar a controversias. Sería temerario anticipar la amplitud que se dará a la regla, como lo sería también augurar si la administración y los tribunales lograrán darle contornos precisos. Tal como está, ambas disposiciones son invitaciones a controversias".
—¿Le parece que hay trampas, por ejemplo, cuando no se elimina la educación particular, pero no se estipula que deberá existir financiamiento?
—Toda la fuerza propagandística del concepto de trampa es inversamente proporcional a su capacidad para contribuir a una evaluación racional del texto. Por eso prefiero evitarlo. El silencio sobre el financiamiento de la educación particular, al igual que en la Constitución vigente, no impide a los establecimientos privados financiarse con aranceles ni prohíbe al Estado subvencionar la educación privada. Sí hay una prohibición de lucro, tanto para los establecimientos escolares que formen parte del Sistema Nacional de Educación, como para los establecimientos de educación superior. Pero eso no debiera afectar su financiamiento.
—¿Fue un error pasar de "Poder Judicial" a "Sistemas de justicia"?
—"Poder judicial" tiene un sentido virtuoso: declarar que cada juez, en el ejercicio de su función, es independiente tanto del Gobierno como del Congreso. Pero en Chile se le ha venido dando un sentido corrupto: como título para que la Corte Suprema reclame autonomía financiera para los tribunales. El borrador abandona el concepto, pero mantiene, siquiera superficialmente, tanto el sentido virtuoso, al declarar explícitamente que los jueces son independientes, como el corrupto, al proclamar la autonomía financiera del Sistema Nacional de Justicia. Esto último es un error. Los jueces debieran dedicarse a juzgar, no a administrar recursos públicos. Y esta administración debiera estar sujeta al control de la Contraloría General de la República. El nombre no me parece problemático.
—¿Tiene riesgo de politizarse el Consejo de la justicia que crea la propuesta? Algunos convencionales que lo impulsaron han dicho que esta es una institución que funciona en otros países….
—La institución funciona en otros países. Eso no significa que funcione bien. E incluso si funciona bien en algún país, nada garantiza que funcione bien en Chile. El problema no es la existencia del Consejo, sino su integración y funciones. Aquí hay peligros evidentes. Ocho de los 17 miembros del Consejo serán jueces, elegidos por sus pares. Eso inevitablemente generará facciones en la judicatura. No creo posible anticipar si esas facciones reflejarán o no intereses partidistas, pero es ingenuo pensar que en esa elección prevalecerán el profesionalismo y la virtud. Ese, más que el riesgo de captura por una fuerza política o por el Ejecutivo, será el mayor daño que la integración del Consejo causará a la Justicia.
"Por otra parte, las funciones del Consejo de la justicia son desmesuradas. Había cierto consenso en quitar a la Corte Suprema las funciones de ‘gobierno judicial’. El Consejo responde a ese consenso. Paradójicamente, el Consejo concentra muchos más poderes administrativos de los que jamás tuvo la Corte Suprema, poniendo en riesgo la independencia judicial que el propio proyecto dice respetar. Particularmente peligrosa es la revisión integral y periódica de la gestión de todo tribunal, incluyendo audiencias públicas. ¿Qué independencia tendrá un juez que conoce de un caso de connotación pública cuando sabe que a los pocos meses enfrentará una revisión integral de su gestión por un Consejo con facultades disciplinarias, incluida la de remoción? Poca seguridad ofrece la cláusula que excluye las sentencias judiciales de esta revisión: en un caso de connotación pública, ellas inevitablemente afectarán el juicio de los consejeros".
—El recurso de protección también desaparece y se crea la acción de tutela. ¿Es un avance o un retroceso?
—El recurso de protección ha causado un daño enorme al derecho chileno. Los operadores no lo ven así, pues en muchas ocasiones es la única herramienta disponible para reclamar ante una arbitrariedad administrativa. Pero su existencia ha impedido el desarrollo de una verdadera justicia administrativa. Para el grado de desarrollo del país, esta deficiencia es grave. El proyecto no resuelve el problema, pero genera la oportunidad para la construcción de una verdadera justicia administrativa. Por cierto, esta oportunidad ya surge hipotecada: el proyecto prevé la coexistencia de tribunales ambientales con tribunales administrativos, lo que carece de sentido.
—Si gana el Apruebo, ¿cuánto se demorará en plasmarse la nueva Constitución?
—Si se considera la agenda legislativa prevista en las disposiciones transitorias del proyecto, al menos todo el período del actual Gobierno. Me atrevería a anticipar que mucho más, y que probablemente varias áreas quedaran indefinidamente sin ejecutarse.
—Si gana el Rechazo, ¿cuál debiera ser el “plan B” a partir del 5 de septiembre?
—Se debiera reformar la Constitución para eliminar los quorum contramayoritarios para la aprobación de leyes; eliminar el control preventivo material de los proyectos de ley; bajar el quorum de reforma constitucional; aumentar a 11 los ministros del Tribunal Constitucional y designar a todos sus ministros.
—¿Cuál es el ánimo con que cierra el proceso del trabajo de los convencionales?
—No soy la persona adecuada para evaluar el ánimo de la ciudadanía. Y hago los mayores esfuerzos para que el mío no nuble la poca racionalidad que me pueda quedar.
