Al cierre de la Convención, se acentúa discusión sobre artículos indígenas e igualdad entre chilenos

Uno de los temas que acapararon el intercambio de opiniones en los últimos plenos fueron las normas indígenas que incluye la propuesta de la Convención. Mientras constituyentes de centro y derecha advertían que estas ponen en riesgo la igualdad de todos los chilenos —"este proyecto hace diferencias entre indígenas y no indígenas. ¿Esto es igualdad ante la ley? ¿Esto querían los chilenos?", planteaba Bárbara Rebolledo (Ind.-RN-Evópoli)—, otros como Lidia González (yagán) y Adolfo Millabur (mapuche) descartaban privilegios para los pueblos originarios: "¿Quiénes son los más privilegiados en Chile, los indígenas, los que viven en la periferia, o los que viven en el privilegio que han gozado permanentemente?", afirmó este último.

En el texto despachado son varios los artículos que mencionan a los pueblos originarios. Por ejemplo, se establece que "el Estado reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos", que "la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección (...)", que "la restitución constituye un mecanismo preferente de reparación" incluso a través de expropiaciones y que "conforme a la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva".

También respecto de las aguas, la propuesta dice que "la Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas o autonomías territoriales indígenas".

Además, entre otros, está el artículo que "reconoce los símbolos y emblemas de los pueblos y naciones indígenas"; el que señala que Chile "facilita el contacto y la cooperación transfronteriza entre pueblos indígenas", y el que habilita a que las personas puedan exigir en sus documentos de identificación "además de la nacionalidad chilena, su pertenencia a alguno de los pueblos y naciones indígenas".

Y el último debate ha sido respecto del consentimiento, pues un artículo fija que "las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas (…) los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución".

Al hablar sobre la libre determinación de los pueblos indígenas, el texto señala que estos tienen derecho "a participar plenamente, si así lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado".

Richard Caifal, presidente del Centro de Políticas Indígenas Rakizuam, afirma que "el derecho es una facultad o atributo que se puede o no ejercer", pero dada la redacción de esta norma, con la frase "si así lo desean", "se puede entender como una posibilidad de negarse a determinadas obligaciones que el Estado impone para todos los ciudadanos". Por ejemplo, menciona que eventualmente la población indígena podría decidir restarse de los censos nacionales.

Para Miriam Henríquez, académica de la U. Alberto Hurtado, "la referencia se enmarca en el derecho a la autodeterminación y autogobierno de los pueblos indígenas, y no es una creación de la Convención". Afirma que esto recoge el artículo quinto de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas firmada por Chile en 2007, que dice "tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado".

Otra norma que ha generado debate es la de pluralismo jurídico: "El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia". Aunque se establece que una sala especial de la Corte Suprema resolverá las impugnaciones de la jurisdicción indígena, se mantienen dudas sobre sus alcances.

Catalina Salem, del Centro de Justicia Constitucional de la U. del Desarrollo opina que el artículo "quedó sin contenido" y que "la decisión más importante en el corto plazo será determinar qué personas quedarán sujetas a la jurisdicción indígena, bajo qué circunstancias, qué procedimiento y qué autoridad indígena ejercerá la jurisdicción".

También se hacen menciones particulares en temas sobre lenguaje, salud y educación. La propuesta dice que "toda persona y pueblo tiene derecho a comunicarse en su propia lengua o idioma y a usarlas en todo espacio", y que "los idiomas indígenas son oficiales en sus territorios y en zonas de alta densidad poblacional de cada pueblo y nación indígena (...)".

Jeanne Simon, académica de la U. de Concepción afirma que "se debe definir ‘las lenguas oficiales’. En Canadá, francés e inglés son oficiales: todo documento oficial tiene que ir en ambas lenguas".

En educación, en tanto, se reconoce "la autonomía de los pueblos y naciones indígenas para desarrollar sus propios establecimientos e instituciones de conformidad con sus costumbres y cultura, respetando los fines y principios de la educación, y dentro de los marcos del Sistema Nacional de Educación establecidos por la ley". Gaspar Jenkins, miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional, explica que con esto "es posible implementar un colegio mapuche que, aparte de enseñar un programa oficial, el estándar mínimo, podría tener un foco vinculado a su autonomía, a su propio sentido de la educación", algo que afirma, se puede asimilar a "un colegio católico o musulmán, o vinculados a comunidades como la italiana o alemana".

Mientras, en salud, se plantea que los pueblos originarios "tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales, a mantener sus prácticas de salud y a conservar los componentes naturales que las sustentan”. Simon afirma que en la actualidad hay “casos donde las comunidades adaptan al sistema de salud nacional y el modelo intercultural, que cuentan con financiamiento público", pero lo planteado en la nueva Carta "transforma esta excepción en un derecho".

Para Manuel Núñez, académico de la U. Católica de Valparaíso, la propuesta cumple en gran parte con el estándar de tratados internacionales ratificados por Chile. Pero igualmente cree que hay normas que van más allá, como la redacción del derecho al autogobierno, los escaños reservados "como una obligación del Estado" o la forma en que se plantea el derecho a la repatriación del patrimonio, que abre dudas acerca de la logística para solicitar esto a instituciones internacionales.

A juicio de Núñez, "uno de los grandes fracasos de la Convención fue no saber transmitir el sentido de los derechos especiales para los pueblos indígenas. Debió haber establecido que los estatutos especiales no constituían privilegios, incluso puso en contra de los pueblos indígenas a gente que no tenía desconfianza hacia ellos".