Con el fin del trabajo de la Convención comienza la evaluación e interpretaciones de la propuesta de Constitución. Y uno de los artículos que han acaparado la atención es el que señala, en un apartado sobre participación en las entidades territoriales del capítulo sobre Estado regional y organización territorial, que "los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución".
En la etapa de armonización, la secretaría técnica y convencionales de Vamos por Chile, Chile Digno, INN y Colectivo del Apruebo plantearon que este presentaba una inconsistencia, pues otra norma, en el capítulo de Derechos fundamentales, hacía referencia a consulta indígena y no a consentimiento, por lo que propusieron modificarlo. Sin embargo, esa idea no prosperó.
El artículo en cuestión había sido tramitado en la comisión de Forma de Estado. Se originó en una propuesta de norma constituyente presentada por Tiare Aguilera (rapanuí), Adolfo Millabur (mapuche), Wilfredo Bacián (quechua) y otros convencionales del Frente Amplio, Colectivo Socialista, INN y Movimientos Sociales Constituyentes.
Si bien quienes lo defienden aseguran que para su interpretación será clave remitirse a la discusión de cuando este fue tramitado (ver entrevista a Elisa Loncon en página 7), este se aprobó en enero en la comisión y luego el 16 de febrero en el pleno, sin mayor debate.
Un texto al debe
Académicos como Manuel Núñez (U. Católica de Valparaíso) y Javier Couso (U. Diego Portales), y dirigentes mapuches como Richard Caifal (Fundación Rakizuam) concuerdan en que es una redacción imperfecta, de mala técnica, algo que incluso comparten algunos asesores de representantes de escaños reservados en la Convención, quienes aseveran que al notar el eventual problema trataron de incluir incisos y normas en otras comisiones que dejaran más claro el concepto, pero nunca lograron los votos necesarios. Pero esa no es la visión general, pues hay exconstituyentes indígenas y asesores que opinan que se levantó una polémica ficticia.
Jeanne Simon, académica de la U. de Concepción, considera que el artículo "expresa lo planteado en el Convenio 169, pero con mayor claridad (ver recuadro). La consulta es para lograr el consentimiento. El problema es que puede resultar en un veto, por eso lo importante de la buena fe".
Caifal cree que dada la redacción, que califica de poco clara, se podría reclamar que se necesita el consentimiento indígena para temas como diseños de políticas públicas, iniciativas de inversión pública o privada, "la construcción de puentes o caminos, infraestructura, medidas legislativas o administrativas, incluida la adopción de medidas de seguridad u orden público".
Sin ir más lejos, el fin de semana pasado se generó controversia porque en un conversatorio Elisa Loncon afirmaba que el consentimiento se requeriría para realizar ejercicios militares en territorios indígenas y se generó la duda sobre qué ocurriría en situaciones como un estado de excepción constitucional donde se recurriera a las Fuerzas Armadas para el control del orden público, como sucede en la macrozona sur.
Algunos ex convencionales han dicho que ese caso no está contemplado dentro de los límites del consentimiento, pero para Simon y Caifal, eventualmente sí podría significar que comunidades deban dar su venia para el ingreso de militares en estados de excepción.
Los alcances en que se requiere el consentimiento pueden, según algunos, extenderse a la construcción o reparación de caminos o carreteras, instalaciones de hidroeléctricas o recintos de salud.
Una aplicación práctica de esto se vio en un caso de 2011, dado a conocer en Chile por el INDH, en que la Corte Constitucional de Colombia falló a favor del pueblo indígena Embera Katio y ordenó que se realizara una consulta con consentimiento previo, libre e informado para la construcción de una carretera, la interconexión eléctrica binacional Colombia-Panamá y una concesión minera. La corte, además, ordenó detener la ejecución de proyectos mientras no se hiciera la consulta.
Núñez afirma que la forma correcta de leer el artículo es en el contexto de entidades territoriales, pero que, dada la redacción, existe el riesgo de que a futuro personas o colectivos hagan una interpretación amplia de la norma y exijan el consentimiento frente a emprendimientos privados o licitaciones de parques nacionales.
Según Simon, la norma genera preocupación "en propietarios de territorios que se puede transformar en autonomías territoriales indígenas, por ejemplo de Alto Biobío".
El convenio y la declaración
De los 17 escaños reservados, solo el programa de Rosa Catrileo (mapuche) mencionaba el consentimiento indígena. Varios proponían estampar en la Constitución la consulta en los términos del Convenio 169 de la OIT y algunos decían que esta debía ser "vinculante".
Además de la norma aprobada, en la Convención se tramitaron otras cinco iniciativas sobre consentimiento, todas de origen popular indígena y en las cuales se acotaba el término a decisiones que impactaran los derechos colectivos de los pueblos indígenas, limitar sus derechos de tierras, bienes, recursos o territorios, o poner en riesgo la supervivencia de los pueblos y naciones preexistentes.
Cada vez que se ha discutido la norma se ha hecho alusión al Convenio 169 de la OIT (ratificado por Chile en 2008) y a la Declaración de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas (firmada por Chile en 2007).
El Convenio señala que se debe consultar a los pueblos indígenas "cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". Agrega: "Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas". Además, menciona el consentimiento en casos de traslados o reubicaciones de población indígena.
La Declaración considera el consentimiento "antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecte" para el traslado, la restitución de bienes culturales, la reparación territorial y para evitar que material tóxico afecte sus territorios. Agrega que "no se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que estos lo hayan solicitado".
Canadá y Nueva Zelandia, que fueron mencionados en la Convención como ejemplos, en principio votaron en contra de la Declaración y después adhirieron a ella. No así al Convenio.
Jorge Contesse, profesor titular de Rutgers Law School (EE.UU.), explica: "La Declaración no es, a diferencia del Convenio, un tratado internacional (...). El tratado es plenamente vinculante, mientras que la declaración se entiende como soft law, de derecho blando".
Wilfredo Bacián (quechua) afirma que la redacción de la propuesta de Constitución se acerca más a cómo la Declaración entiende el consentimiento. Javier Couso, director del doctorado de Derecho de la UDP, opina que será la Corte Constitucional o los tribunales los que aclararán los alcances de la norma.
