La Constitución actual y las leyes que se han dictado conforme a ella no han logrado garantizar una debida protección de la naturaleza ni han podido evitar el aumento de los conflictos socioambientales, derivados especialmente de una explotación exacerbada de sus componentes, como el agua, los bosques, el suelo, entre otros, sin consideración del interés público y el beneficio colectivo.
La ausencia de un límite y control efectivo sobre el aprovechamiento de estos bienes, junto a problemas graves de contaminación, acompañados de una importante desigualdad en la distribución de las cargas ambientales y otros problemas derivados de nuestra vulnerabilidad al cambio climático, han generado una presión sobre el ambiente, que ha sobrepasado las bases actuales de nuestro derecho ambiental.
Por ello
consideramos una gran oportunidad lo propuesto por el proyecto de nueva Constitución, que dispone una nueva relación del ser humano con la naturaleza e impone al Estado deberes reforzados de protección ambiental. Este mecanismo, llamado "custodia pública", se ejerce sobre los "bienes comunes naturales", componentes de la naturaleza que, sin importar su titularidad, se consideran de interés común. Respecto de todos ellos existe primero un deber general de custodia, que implica siempre supervigilar y garantizar la integridad de los ecosistemas (visión ecocéntrica) y la mantención de sus contribuciones a la sociedad (visión antropocéntrica), entendiendo a la naturaleza como un sistema que debe mantenerse para las generaciones futuras, hasta ahora no consideradas en la Constitución vigente.
La propuesta enumera algunos bienes comunes naturales, sin que sea una enumeración taxativa, incluyendo diversos componentes, comprendiendo hasta ahora los llamados bienes públicos o sometidos a la administración pública (agua, campos geotérmicos, subsuelo), algunos que pueden ser privados (bosques nativos, suelos y humedales) y algunos sin asignación de titularidad (aire, glaciares).
Se señala además que algunos bienes comunes naturales serían de carácter "
inapropiable", incluyendo dentro de estos al agua en todos sus estados, al aire, al mar territorial y las playas y otros que puedan declarar la Constitución y las leyes. Respecto de estos bienes, el Estado tiene deberes adicionales, que dicen relación con su administración como custodio, exigiendo estándares especiales de gobernanza (democracia, solidaridad, participación, equidad) y deberes exigibles de preservación, conservación y restauración. A su vez, al regular las autorizaciones de uso que el Estado custodio puede otorgar sobre estos bienes, la Constitución establece ciertas características —como su temporalidad, caducidad, extinción, revocación, existencia de obligaciones ambientales y la ausencia de derechos de propiedad sobre dichas autorizaciones— que se deben respetar en su regulación particular.
Esta norma implica consagrar un régimen común para todos los elementos de la naturaleza que se encuentran fuera de la propiedad privada, dándoles un tratamiento sistemático, y busca evitar lo que existe hoy respecto de ciertos bienes naturales públicos, que han sido privatizados en la práctica mediante derechos de propiedad privada sobre concesiones y derechos de uso generalmente perpetuos. Por cierto que esta norma implicará una revisión posterior de la legislación que regula cada uno de estos elementos (normativa de aguas y de borde costero, específicamente), pero permitirá establecer bases comunes constitucionales que impidan vacíos o contradicciones legales.
Respecto de los elementos naturales que estén en propiedad privada, el Estado custodio debe regular que su uso y goce (como ocurre hoy con la ley de Humedales Urbanos) se haga considerando el interés colectivo intergeneracional y asegurando los llamados "derechos de la naturaleza".
Y, finalmente, como el Estado custodio debe rendir cuentas de su actuar, se considera una acción para que cualquier persona pueda acudir a los tribunales para exigir el cumplimiento de estos deberes constitucionales de custodia de la naturaleza, tanto por lo que el Estado hace como por lo que no hace o no hace oportunamente.
En definitiva, la propuesta constitucional configura un Estado que no es un mero administrador o regulador de los bienes naturales, sino que es responsable ante las generaciones actuales y futuras de la mantención de las funciones y procesos naturales, que rinde cuentas de estas obligaciones y que se constituye —en el fondo— en un guardián y custodio de la naturaleza.
