Una de las primeras cosas que se aprenden al estudiar Derecho es que las palabras importan; cada concepto, categoría, característica tiene su lógica dentro de un sistema. No da lo mismo usar un término u otro, ya que tiene efectos; los que no lo entienden, pueden cometer serios errores. Por eso es importante comprender las consecuencias de los cambios que se proponen para el estatuto constitucional de las aguas.
El carácter público de las aguas, reforzado en el nuevo Código aprobado este año, daría paso a la de bien común natural, además, inapropiable. En derecho, la categoría de bienes comunes, abiertos a todas las personas, estaba reservada para bienes difícilmente aprehensibles físicamente como el aire y el alta mar. Respecto de ellos solo es posible regular su acceso y evitar su degradación, pero no se pueden asignar de forma excluyente; de ahí su categoría de comunes.
Los bienes públicos, por su parte, pueden ser utilizados directamente por las personas, uso que puede ser común (por cualquiera) o privativo (por asignación), y son inapropiables justamente para que respecto de ellos la autoridad tenga la potestad para intervenir en su uso, aprovechamiento y protección.
Aquí es donde a veces se produce la confusión; en el análisis institucional, los recursos naturales y elementos del ambiente sujetos a sobreexplotación son denominados “comunes”, pero no en el sentido jurídico de la categoría. Físicamente, cualquiera podría acceder a ellos, pero ese libre acceso lleva a su agotamiento y degradación; esa es la tragedia de los "comunes".
Por eso se necesitan sistemas que regulen quién, cómo y hasta dónde pueden usarlos; fijar límites de cantidades, épocas y áreas en las cuales esto puede hacerse; mantener un control, fiscalización, y sancionar en caso de infracción. Esa es la función pública de la autoridad respecto de las aguas. No como bienes comunes, sino públicos.
Es diferente también lo que puede darse por la autoridad en uno y otro caso. Respecto de los bienes comunes, de acceso abierto y sin titularidad jurídica, el Estado no podría más que autorizar alguna actividad o intervenir para evitar efectos negativos por la acción humana. En los bienes públicos, en cambio, puede permitir un uso exclusivo temporal, restringido pero más estable, a personas que lo necesitan para alguna actividad que sea beneficiosa, útil, mientras cumpla con las condiciones que se establezcan. Esa es la justificación de la concesión, que da derechos de uso sobre bienes públicos; no propiedad, sino titularidad para el uso y aprovechamiento. Hay muchas maneras de evitar la sobreexplotación, la contaminación o priorizar usos de las aguas dentro de los derechos concesionales; justamente es el interés público (de todos) el que habilita al Estado a limitar y fiscalizar estos derechos, caducarlos, cobrar patente, imponer restricciones ambientales, etcétera. A todos los titulares por igual, en función de variables técnicas.
No corresponde dar concesiones o derechos estables sobre bienes comunes; solo autorizaciones, que es lo que mandata la propuesta de la Convención. En la práctica, esto tampoco funciona para un adecuado uso y protección de las fuentes naturales. Porque las aguas no son bienes comunes, son de uso común, que no es lo mismo. Por sus múltiples usos, funciones y características físicas, una autorización revocable no da la seguridad y estabilidad para construir obras y realizar inversiones; si además la autorización es incomerciable, pues es personal e intransferible, y no permite darla en garantía, deja a las personas en una posición muy precaria; esto no incentiva un uso más eficiente, ni permite cobrar el pago de patente, lo que a su vez tiene efectos negativos en la gestión del recurso y consecuentemente, en su protección como elemento ambiental. Más que comunes, las aguas pasan a ser estatales.
La propuesta cambia una categoría jurídica que permite una mejor gestión y protección de las aguas, y presenta, desde la teoría a la práctica, un desconocimiento y confusión de conceptos que no son inocuos. En este caso, los términos propuestos tienen implicaciones jurídicas concretas que no pueden maquillarse o corregirse con interpretaciones, normas transitorias o incluso reformas legales.
El papel aguanta todo, pero la realidad no.
