"Carlos Peña tiene un punto, pero más bien sería medio punto", dice José Ignacio Martínez, decano de Derecho de la Universidad de los Andes, a propósito de la controvertida tesis del “eterno retorno” sostenida por el rector de la UDP, según la cual, de imponerse el Rechazo en septiembre, necesariamente y conforme a derecho, habría que repetir el camino y elegir una nueva Convención.
Martínez —constitucionalista, colaborador del expresidente Lagos en el proyecto "Tu Constitución" y uno de los académicos que firmaron el manifiesto por "Una Constitución alternativa para Chile"— comparte una de las premisas de Peña y por eso el “medio punto”: políticamente, lo que ocurrió en el plebiscito de entrada “no da para dobles lecturas", pues fue una mayoría abrumadora la que quiso una nueva Constitución. "Esa parte de la discusión está clara", recalca.
Sin embargo —y aquí su discrepancia—, "las constituciones, en cuanto normas jurídicas, tienen reglas que deben ser aplicadas. Y la Constitución es bastante clara en su capítulo XV, el que determina que, nos guste o no nos guste, decidido en el plebiscito de salida un eventual rechazo, sigue vigente la Constitución actual. Desde el punto de vista jurídico, eso ni siquiera da para interpretaciones".
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¿No hay una circularidad, en cuanto a que si se rechaza la propuesta igualmente sigue vigente el mandato para una nueva Constitución?
—Uno de los grandes logros del constitucionalismo del último siglo es haber entendido que las constituciones codificadas son normas jurídicas y en cuanto tales sus reglas de interpretación son relativamente claras: cuando en una norma se expresa con claridad el mandato que allí está contenido, no hay lugar a dobles interpretaciones. Ahora, de triunfar el Rechazo, se resuelve el problema jurídico, pero no el problema político que implica mantener una Constitución que la gente querría sustituir. Eso da lugar a un escenario del que deben hacerse cargo los políticos. Y específicamente juega un papel trascendental el Congreso.
—¿Sería razonable repetir el mismo camino ya seguido, como plantea el Gobierno?
—A mí me llama mucho la atención cómo todas las encuestas, consistentemente, están mostrando que la gente querría un texto preparado por expertos. Me imagino que se debe a lo defraudado que el ciudadano medio está del trabajo de la Convención. La gente se ha dado cuenta de que el menosprecio de parte de muchos sectores de la Convención hacia el mundo académico ha pasado la cuenta de la peor manera. Esta misma semana nos hemos dado cuenta de errores garrafales que pasaron por la comisión de Armonización....
—Pero, en cuanto a la forma de encauzar los futuros escenarios, ¿es razonable que el Congreso vuelva a renunciar a ejercer el poder constituyente?
—El Congreso, quiérase o no, es legítimamente el órgano que detenta el poder constituyente derivado en Chile. Y debiera ser así en cualquier sistema constitucional democrático. Dicho eso, no es incompatible con encontrar vías que permitan, por ejemplo, lo que dijo el Presidente Lagos en su entrevista en CNN: hacer algo similar a lo que se hizo en la Constitución del 25. Entonces, el Presidente Alessandri convocó a una comisión de expertos que redactasen un texto, el que después pasó por el cedazo del Congreso y se plebiscitó. A mí me parece que lo que resulta fundamental es que sea el pueblo el que se pronuncie sobre el producto. Eso es lo clave. Y el plebiscito es la prueba de la blancura de si el texto es democrático en el sentido de que verdaderamente haya sido hecho suyo por el pueblo.
—Entrando al texto, ¿por qué, en su análisis, es deficiente? ¿Hay elementos que están mal o hay un problema más estructural?
—En la propuesta hay ideas muy positivas, pero que han sido pésimamente concretadas. Por ejemplo, un país tan centralista como Chile tiene que avanzar a mayores grados de descentralización; lo que pasa es que la forma en que se concreta ese Estado regional en la propuesta es muy deficiente y nos pone fuera de los márgenes de los modelos que existen en el mundo. También es muy importante avanzar a mayores grados de protección constitucional de la naturaleza, pero no puedo entender que al mismo tiempo se desproteja al ser humano al punto que desaparece la protección del no nacido; me parece una contradicción, no puedo entender la naturaleza sin el ser humano. Igualmente, me parece que si bien había correcciones que hacerle al sistema de equilibrio de poderes entre el Ejecutivo y el Congreso, lo que se hizo es tan partisano, que pareciera que el texto ha sido pensado para que siempre gobierne la mayoría sin contrapesos. Piense usted lo que implica el sistema de leyes concurrentes en el ámbito del gasto y la inversión pública.
"Otro problema grave: no cabe duda de que la estructura del Poder Judicial requería, en cuanto al manejo administrativo, de ciertas correcciones. Se adoptó una solución que probablemente no es la ideal —los consejos de la magistratura están siendo objeto de muchos cuestionamientos en los países democráticos hoy en día—, pero se optó por el peor de los modelos, con una mayoría que no necesariamente será de jueces y donde van a formar parte personas no por su especial experticia, sino solamente por su etnia".
"Por otra parte, si bien clamaba al cielo hacer correcciones a la justicia constitucional, estas debían venir de la mano de un método de generación de sus miembros que fuera acorde a estándares internacionales. Sin embargo, se mantiene un sistema de designaciones similar, incluso con mayores prerrogativas para el Congreso. Y, además, se produce una cuestión insólita: la justicia constitucional, con la reforma de 2005, se acercó a los ciudadanos con la cuestión de la inaplicabilidad, y sin embargo ahora se cercena esa facultad que hoy tienen los ciudadanos y estos quedan en una situación de desmedro".
—Los problemas que advierte, ¿son solo el producto de deficiencias o la expresión de una determinada visión constitucional?
—Lo que refleja el producto final es una forma de entender el constitucionalismo que claramente no se ajusta a lo que debe ser una Constitución. Las constituciones se inventaron con la finalidad de limitar el poder a través del derecho. Esa idea, que da origen al derecho constitucional, no está presente en este texto. Estamos aquí más bien frente a un texto que se entiende como un mecanismo a través del cual se puede remodelar la sociedad. Por eso esta idea de hacer amarres a través de normas que son muy extensas, farragosas en algunas cosas, para limitar lo que debería quedar entregado al libre juego democrático.
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Muchas veces a propósito de los problemas que pueda tener la propuesta hay una mirada condescendiente, pero usted señala que aquí se reflejan visiones políticas, concepciones de para qué sirve una Constitución.
—Sin duda. Esta Constitución responde a un modelo que es lo que algunos autores denominan el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Curiosamente este tiene su origen en una forma de entender la Constitución que nace en Alemania. Los alemanes después de la II Guerra Mundial se dan un orden constitucional democrático que se ha transformado en el modelo más admirado de los países de la tradición jurídica de Europa continental. En ese modelo, ya desde la década de 1950 el Tribunal Constitucional dice que las constituciones no son un mero texto normativo, sino que constituyen un orden objetivo de valores presidido por la dignidad humana y los derechos que son manifestación de esta, todos los cuales permean el ordenamiento jurídico, al punto que todos los órganos del Estado tienen el deber de aplicarlos. A los alemanes esto les ha funcionado porque ellos entienden que esos son valores positivizados jurídicamente. Sin embargo, esa forma de entender el derecho constitucional fue tomada —fundamentalmente a través de la doctrina española y portuguesa—, y reformulada y pasada a Latinoamérica a través de esto que se denomina el neoconstitucionalismo latinoamericano. En este, las normas constitucionales ya no es que sean un orden jurídico de valores, sino que son un orden político, incluso en temáticas que son opinables dentro de un sistema democrático, con lo cual las constituciones se transforman en normas de cierre, no solamente del sistema jurídico, sino del sistema político. Por eso son constituciones bastante partisanas.
—¿Cuáles podrían ser ejemplos de esos temas que quedan cerrados en esta propuesta?
—Un ejemplo: por la forma de entenderse nuestra comunidad política y la representación democrática, por el modo en que ello se ha ido plasmando en el texto, queda definitivamente cerrado a la libre opinión política si es mejor o no contar con escaños reservados. Se trata de temas discutibles, por cierto. Lo que estoy diciendo es que cuando se dan por zanjadas cuestiones perfectamente opinables, es peligroso.
—¿Es una exageración cuando un académico habla de que esta propuesta es casi un plagio de la Constitución boliviana?
—Fue don Lautaro Ríos, mi profesor de derecho constitucional. Yo pienso que lo que quiso decir es que esta propuesta responde a un modelo, el modelo que está plasmado en la Constitución de Bolivia, en la de Ecuador. Modelos maximalistas, indigenistas, con muchos cierres, pero curiosamente también con muchas cláusulas abiertas.
—Eso pareciera contradictorio.
—Es muy interesante. Si uno hace un barrido desde el comienzo hasta el final, se va a encontrar con una serie de conceptos abiertos que van mucho más allá de lo que normalmente una Constitución tiene. Porque efectivamente todo texto normativo tiene cláusulas abiertas pues el derecho tiene una textura abierta que proviene del lenguaje, como advierte Hart. Eso es normal. Pero cuando una Constitución la llenas de principios que no son principios jurídicos, sino que éticos, morales, políticos, estás cultivando el riesgo de que, a través de esos principios, de ese lenguaje, puedas sacar, como buen mago, cartas bajo la manga constantemente. Por eso me parece un texto preocupante: por un lado deja muchos amarres, pero, por otro lado, en aquellos lugares donde no fue posible, bueno, dejemos principios interpretativos, no jurídicos, muy abiertos, de manera que puedan eventualmente servir para amarrar aquello que no se pudo amarrar expresamente en el texto.
—¿Usted habla del enfoque de género, la interseccionalidad y esos conceptos?
—No solamente eso. Piense en la libertad de enseñanza: es la facultad para crear, fundar y dirigir establecimientos de enseñanza, y para que los padres puedan elegir cuál tipo de educación quieren para sus hijos. Eso está muy bien y la Constitución lo tiene. Pero cuando tú condicionas el ejercicio de ese derecho a una serie de principios, en realidad a muchísimos principios, como aquí se hace, es evidente que en algunos de ellos le vas a pegar un portazo en los dedos a quien quiera efectivamente ejercer su libertad de enseñanza. La libertad condicionada a valores constitucionales que quedan fuera del diálogo democrático es algo súper peligroso.
—Algunos han hablado de una Constitución moralista. ¿Comparte ese juicio?
—Creo que esta es una Constitución bastante puritana, en el sentido que tiene una serie de estándares morales y éticos que no encontramos habitualmente en los sistemas constitucionales democráticos. Y me parece que eso responde a una forma de ver el derecho constitucional propia del neoconstitucionalismo latinoamericano, que es bastante puritano, porque en el fondo supone asumir una serie de visiones y de premisas que, teniendo en algunos casos raigambre política, histórica o económica, se transforman en una especie de reglas morales que tú debes aceptar sí o sí. Y desde ese punto de vista se produce un fenómeno bien complejo, porque si estás fuera de esas formas de ver la realidad te transformas tú mismo en una especie de ente inconstitucional.
—En su visión, este es un texto preocupante, ¿pero es mejorable vía reformas?
—Aquí hay dos problemas. Primero, desde el punto de vista formal es prácticamente imposible reformarlo. La regla que quedó es de dos tercios o cuatro séptimos más plebiscito vinculante. Esta enorme rigidez no tiene nada que envidiarle a la de la Constitución actual. Y en segundo lugar, me parece que las reformas tendrían que ser tan grandes que además nos toparíamos con temas como la consulta indígena, que harían que todo esto fuera no solo farragoso, sino prácticamente imposible. De hecho, los derechos e intereses protegidos de los pueblos indígenas están presentes en todos lo que son elementos estructurantes de una Constitución. No podrían hacerse modificaciones a esos elementos sin consultarles. Por cierto siempre se pueden conseguir grandes acuerdos, pero es complejo. Y me quedo además con lo que dijo el Presidente Lagos: si los defensores del texto son conscientes de los variados problemas que tiene, ¿por qué no lo corrigieron en la Convención?
