"Probablemente, no existe otro instrumento jurídico que haya calado tan profundamente en la sociedad chilena". Así, el pasado 24 de febrero el entonces convencional Daniel Bravo (Pueblo Constituyente) comenzó su intervención en la comisión de Sistemas de justicia de la Convención para referirse al recurso de protección. Acto seguido agregó que, en la práctica, el recurso terminó por "vulgarizar los derechos fundamentales".
Ese fue uno de los argumentos de los convencionales para proponer la creación de la acción de tutela en reemplazo del recurso de protección. Esto se encuentra en el artículo 119 del proyecto constitucional, que señala: "Toda persona que, por causa de un acto o una omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, podrá concurrir por sí o por cualquiera en su nombre ante el tribunal de instancia que determine la ley, el que adoptará de inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho".
tres semanas del plebiscito, jueces, abogados y académicos ponen frente a frente el recurso de protección y la acción de tutela, para evaluar lo bueno y lo malo del eventual cambio.
En qué sede
Actualmente, los recursos de protección se ingresan a las cortes de Apelaciones, con posibilidad de reclamar a la Corte Suprema. En la propuesta, la tutela la conocerán los tribunales de instancia, pudiendo reclamar a la Corte de Apelaciones correspondiente y "excepcionalmente", recurrir a la Suprema, "si respecto a la materia de derecho objeto de la acción existen interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes emanadas de cortes de Apelaciones".
Para Ramiro Mendoza, presidente del Colegio de Abogados, lo propuesto "va a significar una carga para los tribunales de primera instancia". Afirma que "no parece entenderse que el criterio de tres o cinco jueces (en las cortes de Apelaciones o la Suprema) pueda mejorar la calidad argumentativa y de protección de los derechos fundamentales cuando se radica primero a un juez unipersonal".
El tema fue abordado en un documento del consejo del Colegio de Abogados, que señala que "esa carga sería excepcional si contáramos con un sistema procesal civil reformado y un contencioso administrativo para la tramitación urgente de las causas. Al no existir estos otros sistemas, la tutela no será excepcional y no se cuenta con el número suficiente de jueces para alcanzar una expedición en la resolución de los conflictos".
Pedro Pablo Vergara, consejero del Colegio de Abogados, afirma que el riesgo de que estas acciones se vean en los tribunales de instancia es "que quede como un juicio más" en el sistema.
Matías Insunza, académico de Derecho Procesal de la U. de Chile, plantea que cualquiera sea el resultado en el plebiscito, "el recurso de protección tiene que ser reanalizado, ya que en ciertos casos se ha sobreutilizado para fines que no estaba previsto". Y pregunta: "¿El tribunal de instancia, serán los tribunales civiles? De ser así, estimo que corre un riesgo de colapso del sistema civil".
Pero el exministro de la Corte Suprema y académico de la U. Andrés Bello
Milton Juica afirma que "una de las ventajas (de la propuesta) es que habrá un mayor número de jueces para resolver rápidamente estos asuntos".
Esto lleva a otro tema: los tiempos. Vergara afirma que en las cortes de Apelaciones, en general, los procesos son rápidos. "Un alegato oral de máximo 30 minutos por lado y se acabó. En cambio, en primera instancia son procesos largos (...) que requieren recursos humanos y físicos".
A esto, Insunza responde que "en la regulación actual no existe una acción de tutela rápida y eficaz de todos los derechos fundamentales, sino que (el recurso de protección) está restringido a un catálogo que establece la propia Constitución dictada en 1980".
La acción de tutela se podría presentar en relación con todos los derechos fundamentales consagrados en la propuesta de Constitución, incluidos los derechos de la naturaleza. Pero para la abogada litigante Catherine Lathrop, el paso a los tribunales de instancia y el catálogo amplio de derechos "hará perder rapidez. Si bien se puede decir que ahora tampoco la tramitación de suyo es tan expedita, se ve infinitamente más rápida".
El documento del Colegio de Abogados añadió otro punto: "Nos preocupa que no sea condición para dicha tutela la existencia de un acto ilegal o arbitrario, ya que se enfrenta un grave de riesgo de producir un colapso en los tribunales y un conflicto serio con las atribuciones de los demás poderes del Estado". Esto, pues, la propuesta señala que la tutela se puede presentar a “causa de un acto o una omisión".
La preferencia
El proyecto constitucional establece, además, que "la acción se tramitará sumariamente y con preferencia a toda otra causa que conozca el tribunal". En la Constitución vigente no existe tal preferencia, aunque dice que las cortes deben adoptar "de inmediato las providencias que juzgue necesarias".
"El dejar la acción en primera instancia significará retrasar el conocimiento de otras causas ordinarias que ya de por sí están retardadas", asevera Lathrop.
Lidia Poza, jueza del 9° Juzgado Civil de Santiago, directora de la Asociación de Magistradas Chilenas, piensa que "la fructífera jurisprudencia que existe en la materia (del recurso de protección) ha demostrado su eficiencia; a la ciudadanía le corresponde evaluar su eficacia".
Sobre el punto, Vergara plantea: "Supongamos que un asunto se tratara sobre algo relacionado con la familia. Bueno, entonces todas las demás causas de familia tendrían que quedar por debajo". E Insunza advierte que “si se le entrega la acción de tutela a distintos tribunales de instancia se podría generar una especie de "forum shopping", en donde se elegiría a qué tribunal concurrir dependiente de la garantía que se estima vulnerada, cuestión que podría generar inconvenientes".
Pero Patricio Aguilar, presidente de la Asociación Nacional de Profesionales de la Administración del Poder Judicial, dice que actualmente los recursos "están asimilados por los tribunales" y que, a su juicio, "la tutela tiene un mejor pronóstico".
La trastienda de la declaración de los abogados
El pasado 2 de agosto, el Colegio de Abogados emitió una declaración de su consejo, en la cual analizan la propuesta de la Convención. El texto explica que hay abogados por el Apruebo y el Rechazo, pero la declaración fue aprobada de manera unánime. En esta exponen cuatro puntos positivos de la propuesta, entre ellos, la consagración de los principios de acceso a la justicia, el debido proceso y la legalidad del procedimiento, y 11 puntos que consideran negativos, como la participación minoritaria de jueces en el Consejo de la Justicia. Al final del documento, se deja constancia de temas en que no hubo consenso, como el hablar de "igualdad sustantiva".
Según quienes participaron en la elaboración del texto, la idea de redactar un documento la planteó en marzo Ramiro Mendoza, presidente del colegio, y encontró apoyo del resto de los consejeros.
Primero, se realizaron ciclos de debates constituyentes, y luego, el consejo se reunió para "levantar una posición técnica". Allí, si bien todos aportaron ideas, tuvieron una participación destacada Marcela Achurra, Francys Foix, Nicolás Luco, Cristián Maturana, Enrique Navarro y Elisa Walker.
