La reciente aprobación de la rebaja del quorum de reforma de 2/3 a 4/7 por parte del Congreso, sería solo uno de los consensos que no estaría en discusión por la gran mayoría del espectro político. También habría cierta unanimidad, independientemente del resultado del plebiscito, de redefinir el Estado como social y democrático de derecho.
La doctrina comparada habla de "Estado garante", cuestión que genera dificultades de implementación. Dar garantía de algo no es lo mismo que hacerlo. Pero el catálogo de derechos sociales exige una configuración específica, en que el Estado sea el principal prestador de acciones para este tipo de derechos. No es solo un tema financiero (¿quién paga por esos derechos?), pues el clásico "El costo de los derechos", de Stephen Holmes y Cass Sunstein, ya resuelve esa vieja discusión: todos los derechos, tanto los basados en libertades como en igualdades, se financian con impuestos.
Aparece una cuestión soslayada, en nuestra opinión, respecto de los límites de la actuación administrativa. Un Estado que haga más cosas y gaste mayores recursos requiere de un mayor control, ya sea político y jurisdiccional,
para que los ciudadanos estén resguardados.
Llama la atención el diseño constitucional de la justicia administrativa. Si el Estado hará más cosas, es válido reflexionar sobre quién controlará la actuación administrativa. No se trata solo de evaluar calidad, sino también el cumplimiento de los mismos derechos que se pretende asegurar. Basta recordar el informe Desiguales, del PNUD, para conocer que la actuación administrativa no tiene buena evaluación por parte de sus beneficiarios directos.
La misma implementación de este Estado social provocará conflictos por derechos que son parte de las garantías de los ciudadanos. Un cambio en la concepción de los derechos repercutirá en los estatutos de los beneficiarios de estos derechos. Alterarlos implica habilitar herramientas para que el ciudadano quede resguardado de eventuales alteraciones en su bienestar por parte de la Administración.
La propuesta constitucional recoge el derecho a la tutela judicial efectiva que, de acuerdo con el connotado jurista Eduardo García de Enterría, permite defender la esfera de libertad de los ciudadanos. Es un ecualizador para las personas ante una Administración que no requiere acudir a los tribunales para hacer cumplir y ejecutar sus actos (por el poder de autotutela administrativa).
Curiosamente, según el artículo 332 de la propuesta, los tribunales administrativos solo "conocen y resuelven" las acciones dirigidas en contra de la Administración del Estado. Se omite la competencia para ejecutar sus sentencias, potestad reconocida en el artículo 318 para la generalidad de los tribunales del Sistema de Justicia.
Entonces, el tribunal administrativo carece de medidas coercitivas para ejecutar su fallo y, presumiblemente, será la propia Administración la que determinará cómo cumple estas sentencias.
Algo similar puede ocurrir con la judicatura indígena. Es posible eventuales contiendas de competencia entre esta jurisdicción y la judicatura indígena. Esta tiene mandatos claros para resolver, considerando las costumbres, tradiciones, protocolos, los sistemas normativos de los pueblos indígenas, conforme a los tratados e instrumentos internacionales (art. 322), pero no hay una regla clara de delimitación de competencia. Una muestra de ello es el conflicto que ocurrió en 2011, con una huelga indígena en Bolivia, en el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure. Este conflicto, no obstante que ocurrió en un Estado Plurinacional, se resolvió en contra de los intereses de los indígenas, cambio legal mediante, recién en 2017.
El desafío de la justicia administrativa en un Estado social y democrático es superar su carácter legalista inicial, que fue su punto de partida, para juzgar cualquier clase de actuación de la Administración, desde lo prestacional a su responsabilidad patrimonial, incluyendo su inactividad u omisiones. Los actuales tribunales administrativos especializados,
solo conocen acciones anulatorias de decisiones formales, diseño que resulta a todas luces insuficiente en un marco de expansión de la actuación estatal.
