José Ignacio Martínez, decano de Derecho de la U. de los Andes: “Los comisionados han entendido que las constituciones no son ni pueden ser programas políticos”

“A veces los chilenos somos muy autoflagelantes, pero debiéramos destacar que las instituciones democráticas han funcionado”, dice el decano de Derecho de la U. de los Andes, José Ignacio Martínez.

Si bien reconoce que al inicio de la discusión sobre el nuevo proceso constituyente resultaba confusa la idea de tres órganos interviniendo, cree que se debe reconocer al Congreso que “más allá del desprestigio de la política, de los partidos, se tuvo claramente en consideración todo lo que llevó al fracaso del proceso anterior”.

Martínez, doctor en Derecho de la U. de Santiago de Compostela, fue uno de los firmantes del manifiesto de académicos “Por una Constitución alternativa para Chile” en junio de 2022, donde mostraban su descontento por la propuesta de la Convención e impulsaban que, de producirse el Rechazo, no se cerrara la opción de una nueva Carta. Ahora, con el nuevo proceso en marcha, valora el trabajo de la Comisión Experta —desde su capacidad de alcanzar acuerdos hasta “el tono cívico y de respeto” de las discusiones—aunque igualmente cree que se debieran corregir detalles como el estilo de escritura y el alcance de algunas normas.

—Yo veo varias cosas que son importante. En primer lugar, creo que se está reivindicando la idea de que el diálogo y la capacidad de llegar a acuerdo son esenciales en un sistema democrático. Y no sé si buscado o no, pero los expertos están enviando una señal súper potente al Consejo de que la democracia implica diálogo entre las mayorías y las minorías, y un diálogo que cuando llega a acuerdo, ese acuerdo va a ser satisfactorio, pero sabiendo que no es lo que todos habrían querido plenamente.

—Son las reglas de la democracia con acuerdos. En segundo lugar, yo creo que el texto se enmarca dentro de la tradición constitucional chilena, no es refundacional. Supone, además, una corrección de elementos que se habían transformado en insatisfactorios e, incluso, completa con normas e instituciones que no estaban y que los hechos demostraron que son necesarias. Y responde a los estándares de los sistemas constitucionales más prestigiosos del mundo. Estamos frente a un modelo que, si el Consejo lo perfecciona, nos va a presentar una Constitución que nos dé estabilidad por muchísimos años.

—Algo que está por resolverse todavía es cómo debe operar la paridad. Me parece que todas aquellas medidas que apunten a que se fortalezca la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida son esenciales, pero tengo aprensiones respecto de si los mecanismos de paridad de salida son los más adecuados a un sistema democrático representativo (...). Otro punto, pese a que se fijaron altas exigencias, es la iniciativa popular de derogación de leyes. Aquí estás constitucionalizando algo que podría transformarse en una herramienta para el populismo inorgánico, que desde dentro del sistema lo bombardee para detonarlo y hacerlo caer.

“Y tengo algunas dudas también respecto de la total eliminación del control preventivo por parte de la Corte Constitucional. Desde luego, este no es un tema de dogmas. De hecho, por ninguna de estas cosas que estoy mencionando pudiera fracasar el sistema, sino que son materias de perfección. (...) Si bien uno puede conceder, por ejemplo, que no exista un control preventivo de ley, sí me parece dificultoso que no exista un control preventivo de tratados internacionales”.

—¿Qué le preocupa de cómo se abordan los tratados internacionales?

—Me preocupa la incerteza que pudiera generarse respecto del valor y rol que la sentencia de las decisiones de tribunales supranacionales en materia de Derechos Humanos pudiera tener en Chile. No estoy llamando al incumplimiento de los tratados, sino a la reflexión sobre la base de experiencia comparada. Me refiero a Alemania, Italia, Portugal. Las cortes constitucionales de esos países han sostenido desde hace muchísimo tiempo que ellas tienen la competencia para pronunciarse, y con última palabra, respecto de si una norma, por muy internacional que sea, va acorde a los derechos fundamentales de sus ciudadanos.

“Y a diferencia del sistema europeo, en el Sistema Interamericano estamos sujetos a decisiones de la Corte en juicios que son llevados fundamentalmente por los estados o por la comisión. Y la comisión selecciona sus casos y eso permite llevar agendas ideológicas que no necesariamente se corresponden con los intereses de la gente de los países miembros”.

—Yo creo que es bien importante que quede claro cómo va a funcionar la gobernanza del Poder Judicial. Hay un consenso que incluso abarca a la Corte Suprema de que todo lo que se relacione con gestión administrativa no debe estar en sus manos y eso está súper bien, pero pasamos del modelo de la Convención, donde había un órgano, a ahora multiórganos que van a ejercer esas funciones. Quizás habría que estudiarlo con mayor detención y ver si será lo más conveniente.

—A ver. Aquí se está partiendo de que Chile no comienza con la nueva Constitución. Chile es un Estado republicano que tiene más de 200 años de vida independiente, en cuyo desarrollo hemos incubado la tradición constitucional chilena y principios generales del derecho constitucional chileno. El anterior era un texto refundacional. En segundo lugar, este es un texto que observa buena experiencia comparada, a diferencia del anterior, donde, a mi juicio, se observaron textos de países que no son ejemplos desde el punto de vista de la teoría constitucional. En tercer lugar, este proyecto no es partisano. Me parece que los comisionados han entendido que las constituciones no son ni pueden ser programas políticos, y menos aún programas políticos bajo una lógica maniquea de “estás conmigo o estás contra mí”.

—Creo que de manera bastante ingeniosa, el texto se hace cargo de temas de interés ciudadano que no se pueden dejar de lado. No basta con que se declare que Chile es un Estado social, sino traducirlo en cuestiones concretas. Estas directrices que le da al Estado para que avance verdaderamente en políticas públicas con mandatos claros al legislador es un avance. Y también es muy importante que esto se haga con realismo. Se logra que el recurso de protección cubra prestaciones propias de derechos importantes como salud, educación, vivienda digna, en el contexto de que el legislador tiene que tomar las medidas destinadas a crear y generar esas prestaciones.

—¿Le parece adecuada la redacción del derecho a la vida?

—Me parece muy positiva la forma en que quedó consagrado el derecho a la vida al eliminarse la frase “la ley protege la vida del que está por nacer”. Con esta cláusula, el nasciturus era considerado solo un bien jurídico, pero no titular de este derecho. Con la supresión de esa frase se termina con una inexplicable discriminación, que no se condecía con la evidencia científica y antropológica que demuestra que el ser humano comienza con la concepción. Con la nueva redacción queda claro que el no nacido también es titular del derecho a la vida, que incluye obviamente el derecho a nacer.

—La principal discusión es si conviven el Estado social con un Estado subsidiario. Y he mantenido: un Estado democrático no puede sino ser un Estado subsidiario, pero tiene que serlo no por razones de defensa de intereses económicos, sino porque la subsidiariedad es inherente a la idea de que el Estado no lo es todo. De hecho, el Estado es simplemente la respuesta a las necesidades insatisfechas de las personas y de las organizaciones de la sociedad civil. Antes que todo, el principio de subsidiaridad es un tema de qué le corresponde hacer a cada uno: persona, sociedad civil, Estado.

“Lamentablemente en Chile durante muchos años se incubó la idea de que la subsidiariedad era un concepto estrictamente vinculado a proteger intereses económicos de algunos sectores por una interpretación reduccionista. Se distorsionó el concepto. Desde luego hay ideologías que propician que entre el Estado y la persona no hay nada. Eso, desde mi punto de vista, es totalitarismo. Dicho eso, ¿puede funcionar esto con un Estado social? Sin duda”.

—Lo que nos presenta el texto es más o menos lo que uno concluye que se puede hacer con los derechos sociales. En los derechos sociales que consisten en prestaciones, el rol del Estado es clave y debe traducirse en la provisión de recursos y que esos recursos se traduzcan en prestaciones concretas. Le corresponde al poder democrático decidir el momento, los montos y la forma. Eso lo tenemos en el texto (...).

“El texto les está pidiendo a los derechos sociales que cumplan lo que puedan cumplir. Eso me parece muy importante, porque decir algo distinto es engañar. Los derechos sociales por su sola consagración en la Constitución no se transforman en facultades invocables ante un juez y cuando se entiende de esa manera estamos invitando a los jueces a que hagan lo peor que pueden hacer en un sistema constitucional democrático: que se transformen en legisladores o en sustitutos del Poder Ejecutivo y que, por tanto, hagan políticas públicas”.

—Si bien es cierto que desde el punto de vista formal uno pudiera llegar a esa conclusión, a mí me parece que sería una mala manera de entender la democracia (...). El otro día, Pepe Auth hablaba de un ‘sentido común popular’. Y yo creo que Chile ha mostrado un sentido común popular que ha hecho que hayamos rectificado a tiempo en cuestiones que podrían haber sido muy complejas derivadas del proceso anterior y creo que el sentido común popular se va a manifestar aquí también.

—Lo que quería decir es que, respetando las ideologías de los partidos, uno siempre tiene que pensar que los postulados que tenga cada partido político en democracia se traducen en políticas públicas que son sometidas al escrutinio de los ciudadanos en elecciones periódicas. No se puede pretender que aquello que se considere como bueno en materia de política pública, pase a tener, por así decirlo, la rigidez que da el constitucionalizarlas.

—Técnicamente, si ocurriera ese escenario ya no hay más que hacer, salvo que surgiera un nuevo acuerdo político. Como ciudadano, me parece que sería un muy mal escenario, porque no hay país que pueda vivir en una constante incertidumbre constitucional. En segundo lugar, desde el punto de vista práctico, la actual Carta presenta problemas de eficacia bastante evidentes que en los últimos años son manifiestos: desde el momento en que el Congreso se atribuyó facultades para legislar en materias en las cuales no tenía iniciativa, como los retiros, o el rol y alcance que la Corte Suprema ha dado a sus propios fallos, yendo mucho más allá del efecto relativo de las sentencias, como los casos de las isapres. Si no aprobamos la Constitución, deberemos hacernos cargo de todo aquello que desde el punto de vista normativo está en franca crisis de eficacia y probablemente tendríamos que avanzar hacia una nueva gran reforma constitucional como la de 1989 o la de 2005.

—Sí. Y en el discurso político va a seguir manteniéndose en el futuro como un arma de lucha política que va a traer nuevamente inestabilidad. Por eso a mí me parece que el escenario de rechazo es el peor. Y yo creo que hay que hacer todos los esfuerzos para que tengamos una nueva Constitución que recoja esta tradición constitucional y que introduzca los cambios necesarios para afrontar el Chile del siglo XXI.