El fallido plan piloto Gas para Chile generó alertas sobre el rol de las empresas públicas. Este piloto, que se ejecutó entre agosto y diciembre pasado, implicó que 6 mil cilindros de gas se vendieran a $15.200 cada uno, pese a que el costo fiscal fue de $117 mil. Enap argumentó que este monto obedeció a inversiones iniciales que se hicieron para habilitar los lugares de acopio, entre otras.
La iniciativa surgió a raíz de un informe de la Fiscalía Nacional Económica de 2021 que indicaba que en el mercado del gas había falta de intensidad competitiva y el plan piloto fue anunciado en la Cuenta Pública del Presidente Gabriel Boric hace un año.
Gas para Chile contó con el despliegue en terreno de ministros. La oposición calificó varios de estos actos como de intervencionismo electoral, pues ocurrieron tras el fin del trabajo de la Convención, ad portas de la campaña del plebiscito del 4 de septiembre pasado.
Las similitudes
En las constituciones, el rol del Estado empresario suele abordarse. Y consultados, los académicos Felipe Irarrázabal (director de Centro Competencia de la U. Adolfo Ibáñez), Karin Moore (investigadora de Clapes UC), Soledad Bertelsen (integrante de Polis, Observatorio Constitucional de la U. de los Andes) y Sebastián Salazar (coordinador académico de Núcleo Constitucional de la U. Alberto Hurtado) coinciden en que el anteproyecto que redactó la Comisión Experta mantiene varias similitudes con la Carta actual, lo cual valoran.
La Constitución vigente señala que "el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quorum calificado".
Mientras, el anteproyecto de los expertos dice: "Una ley de quorum calificado podrá autorizar al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca dicha ley".
"Celebro que la propuesta mantenga las reglas de la Constitución vigente y se mantenga en la neutralidad competitiva", opina Moore.
Esto es en referencia a que el anteproyecto dice que "estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares".
Irarrázabal explica: "Cuando se establece el requisito de que se aplique una legislación común es, a mi juicio, establecer constitucionalmente la neutralidad competitiva (...) es decir, se aplica la misma legislación tanto a los privados como al Estado". Bertelsen añade que el texto de los comisionados "es bastante notable porque muestra que la forma de entender el Estado social no implica un monopolio estatal de las prestaciones".
Al respecto, Salazar comenta que
una de las novedades es observar cómo se relacionarán las empresas públicas con la definición del Estado social y democrático de derecho. "En una de sus cláusulas (del anteproyecto) se señala que ‘El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten’. Eventualmente una remoción pudiese incentivar algún tipo de actividad empresarial por parte del Estado, pero esta decisión se realizará en el Congreso y contará con los mismos resguardos que tiene la Constitución del 80", dice Salazar.
Pero, además, el escrito de los comisionados incluye normas que no están en la Carta actual, que según académicos servirán de bordes para el Estado empresario.
Los límites
El anteproyecto fija como deber del Estado y sus instituciones "proteger a los consumidores ante prácticas abusivas y garantizar el ejercicio de sus derechos, de forma individual o colectiva" y que "es deber del Estado promover y defender la libre competencia en las actividades económicas".
Para Moore, "al defender y promover la libre competencia, el Estado establece un marco de reglas que se aplican tanto a empresas públicas como privadas, lo que ayuda a prevenir el abuso de poder y a garantizar una competencia justa y equitativa en el mercado. Una norma de estas características es una importante declaración de principios por parte del Estado".
Comparte Irarrázabal y resalta que "(la referencia a la libre competencia) no está en la Constitución vigente. También se agrega que las empresas deben respetar el derecho de los consumidores. Esas dos cosas son novedades y tienen un cierto efecto en el Estado empresario porque queda la idea de que las actividades del Estado empresario igual van a ser analizadas y revisadas por la autoridad de competencia y también por la autoridad de consumidores".
En la Convención Constitucional, la centroderecha propuso normas que buscaban explicitar la libre competencia, las que fueron rechazadas. Una de ellas buscaba consagrar el derecho a emprender, el rol del Estado empresario y la obligación de fomentar la competencia, ya que sin esto el Estado podría "crear empresas o participar en ellas mediante un acto administrativo, sin que requiera previa autorización de una ley", según fundamentaron los convencionales de Chile Vamos.
En el texto rechazado, las normas sobre el Estado empresario estaban en el capítulo sobre Buen gobierno y función pública, mientras en la Carta actual y en el texto de expertos lo enmarcan en los derechos. Los convencionales proponían que las empresas públicas se pudieran crear por ley simple y se rigieran por "el régimen jurídico que esta determine y les serán aplicables las normas sobre probidad y rendición de cuentas". Para Irarrázabal esto precarizaba la neutralidad competitiva.
En el actual proceso, en la subcomisión de Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, mientras se debatía el Estado empresario, el comisionado Flavio Quezada (PS) dijo que hubiera preferido que este tipo de normas hubieran estado bajo un epígrafe llamado "Desarrollo y sostenibilidad". Y agregó: "Basándome en el estudio que hice para preparar esta votación, puedo señalar que no conozco otra Constitución en el mundo que aborde el Estado empresario con estas características en el texto constitucional. La mayoría de los países tienen estas normas a nivel legal".
Los académicos consultados esperan que la polémica por el plan piloto no contamine las decisiones que tome el Consejo sobre el tema. Bertelsen afirma que en este tipo de casos "el Congreso tiene un rol fiscalizador. No todo se arregla con la Constitución". Mientras, Irarrázabal cree que "sería un error que el Consejo operara en términos similares a la Convención y esta vez se establecieran principios muy estrictos (sobre el Estado empresario), que no tuvieran excepciones".
Por su parte, Salazar estima que la propuesta "habilita la creación de empresas públicas, pero con resguardos", y recuerda que previo a la actual Constitución, el Estado tuvo una participación relevante en actividades empresariales después de la creación de la Corfo, con ejemplos como Lan Chile, Entel o Televisión Nacional de Chile.
