¿Cuál debe ser la jerarquía de los tratados internacionales? Es una pregunta que se ha repetido durante el proceso constitucional, sin llegar a una respuesta consensuada.
Los comisionados expertos, en el capítulo sobre Fundamentos del orden constitucional de su anteproyecto, establecieron que "el ejercicio de la soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes". Agregaron que "las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con aquellos tratados, favoreciendo la protección más amplia de la persona". Asimismo, dejaron a ley cómo el Estado cumplirá "las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción ha reconocido".
Pero la redacción no dejó conformes a todos los sectores. El vicepresidente de la Comisión Experta, Sebastián Soto, resumió en “El Mercurio” que faltó avanzar con mayor profundidad “el lugar de los tratados internacionales de DD.HH. en el sistema de fuentes del derecho y el modo como estos son aplicados por los jueces”.
Los argumentos
El 27 de junio en la comisión de Principios, derechos civiles y políticos, Jorge Contesse, profesor de la U. de Rutgers, opinó que el anteproyecto perdió "una oportunidad de despejar una discusión (...) teniendo tan clara la respuesta: los tratados sobre derechos humanos, como versan sobre ellos, lo lógico es que tengan la misma categoría que tiene la Constitución".
Cinco días antes, Julio Alvear, académico de Derecho de la U. del Desarrollo, afirmó que la redacción actual podía ser "peligrosa", pues "no existe una primacía absoluta y automática del derecho internacional o tratados de DD.HH. sobre el derecho nacional (de ellos)". Calificó que ese "deseo salvífico de ir en la búsqueda de los tratados internacionales de DD.HH. para protegerlos está mal planteado" y recordó que en 2019, Chile, Argentina, Brasil, Colombia y Paraguay suscribieron una nota a la Comisión Interamericana de DD.HH. que indicaba que “los Estados gozan de un razonable margen de autonomía para resolver acerca de las formas más adecuadas de asegurar derechos y garantías, como forma de dar vigor a sus propios procesos democráticos".
También el decano de Derecho de la U. de los Andes, José Ignacio Martínez, ha expresado sus reparos sobre la incerteza que pudiera generarse respecto del rol que la sentencia de las decisiones de tribunales supranacionales en materia de derechos humanos pudiera tener en Chile. Consultado, cree que “en sistemas prestigiosos, como el alemán, la última palabra en materia de tutela y protección de los derechos fundamentales la tiene la jurisdicción interna, en este caso, el TC alemán".
Al académico le parece que "no puede caber duda de que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Por tanto, los tratados internacionales tienen un rango inferior a la Constitución".
Por su parte, Francisco Peña, académico de Derecho Internacional Público de la U. Católica de Valparaíso, opina que "desde el punto de vista del derecho internacional no es recomendable establecer un criterio jerárquico para determinar la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. La razón es que dicho criterio es ajeno a ese ordenamiento jurídico, y no existe ninguna regla de derecho internacional que establezca una obligación para los Estados a utilizar dicho criterio". A su juicio, "para evitar la incompatibilidad entre el derecho nacional y los tratados, se debería reforzar el deber de información que el Presidente de la República le debe otorgar al Congreso cuando le somete un tratado para su aprobación", señalando en forma expresa los eventuales conflictos normativos y adecuaciones en el derecho interno.
Magdalena Ortega, investigadora del CEP, dice que "si van a ser declarados de rango constitucional los derechos fundamentales, que tengan quorum de reforma constitucional", pues es relevante "tener reglas claras para poder considerar a los tratados ‘como si fueran’ parte del derecho interno". Con todo, advierte que "sin normas claras de tratados internacionales el peligro del activismo judicial es creciente”, porque ha ocurrido —asegura— que “gobiernos, personas naturales, agrupaciones, entre otros, más de una vez se han utilizado los tratados como forma de amparar posiciones, propuestas, reformas o avanzar posiciones políticas".
Pero Felipe Paredes, académico de Derecho Constitucional de la U. Austral, postula que "dado que la Constitución es una norma de derecho interno, lo lógico es que (los tratados) se entiendan incorporados en esta, es decir, que posean rango constitucional”. Sostiene que "la interacción con el derecho internacional ha sido un problema no resuelto bajo la Constitución vigente", pero que el anteproyecto "parece ser una solución transaccional entre quienes observan una actitud favorable hacia el derecho internacional y quienes desconfían de él”, lo que cuestiona, pues "parte de la falsa premisa de que los problemas se solucionan solo porque no hablemos de ellos".
En el proceso anterior, la propuesta de la Convención planteó que “los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los Derechos Humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”. Esto fue ampliamente cuestionado.
Las bancadas
Sobre el punto, las distintas bancadas del Consejo Constitucional preparan sus enmiendas.
Ivonne Mangelsdorff (RN-Evópoli) cuenta que buscarán una indicación "para dejar más claro que en la Constitución solo tengan rango constitucional aquellos tratados internacionales sobre Derechos Humanos" ratificados por el país. Es una postura similar a la de Yerko Ljubetic (Convergencia Social-PC), bancada que propondrá "un reconocimiento explícito a la jerarquía, al menos constitucional, de los tratados internacionales de Derechos Humanos”. Para Ljubetic, cuestionar que los tratados podrían implicar una intromisión en la justicia local "nos hace retroceder a la época en que las dictaduras, y la nuestra en particular, levantaban la bandera de la soberanía para los efectos de descalificar los reproches de los organismos internacionales por la violación sistemática de los derechos en Chile".
El republicano Miguel Rojas afirma que si bien como bancada no tienen aún una postura clara, la solución del borrador es insuficiente. "No puede no encontrarse definido en la Constitución el rango de los tratados: si son supraconstitucionales, si tienen rango constitucional o si están por debajo de la Constitución", dice.
Mientras, Julio Ñanco (Ind.-RD) adelanta que aunque "se propone una redacción favorable sobre la protección más amplia de la persona", consideran necesario hacer mejoras. Y desde la bancada socialista declaran que "la interpretación del derecho interno a la luz del derecho internacional de los derechos humanos es una garantía fundamental que busca elevar el estándar en la protección y cumplimiento de los derechos de las personas, utilizando estas fuentes como valiosísimas herramientas interpretativas. A diferencia de lo que se ha dicho, esta cláusula no modifica el rango de los tratados disponiendo una jerarquía específica, sino que mandata a los poderes públicos la obligación de coordinación y armonización".
