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Acordada la declaración de haber lugar a formar causa contra el senador vitalicio don Augusto Pinochet Ugarte con el voto en contra de los Ministros Sr. Ballesteros, Sra. Camposano, Sres. Pfeiffer, Valenzuela, Kokisch y Villarroel, Srta. Morales y Sres. Araya y Díaz, quienes estuvieron por rechazar la petición de desafuero, en virtud de las siguientes consideraciones:
A.- Los hechos han debido ser de conocimiento de la Cámara de Diputados y del Senado de la República:
1º) Que el desafuero de autos no sólo ha sido solicitado respecto de una persona que en la actualidad ostenta el cargo de Senador Vitalicio, sino que además tiene la calidad de ex Presidente de la República, lo que reviste especial importancia si se tiene en consideración que el que se dé lugar a la formación de causa tiene por objeto enjuiciarlo criminalmente por la participación que le asistiría en ilícitos penales que habrían perpetrado delegados y subordinados suyos precisamente durante su gobierno;
2º) Que en efecto, desde el Once de septiembre de 1973 y hasta el Once de marzo de 1990, el General Augusto Pinochet Ugarte, actual Senador vitalicio, desempeñó la Jefatura máxima de la República, cargo que en un primer momento sirvió con el título de Presidente de la junta de Gobierno, luego con el de Jefe de Estado y posteriormente con el de Presidente de la República, por lo que los hechos por los cuales se pretende enjuiciarlo ocurrieron durante la época en que la Administración del Estado estuvo bajo su mando, careciendo de relevancia la denominación que se haya otorgado a dicho cargo;
3º) Que de los antecedentes de autos aparece, que las conductas delictivas por las cuales se ha solicitado el desafuero no se llevaron a cabo por los agentes del Estado motivadas por razones de orden personal, sino que, como es de público conocimiento, por motivos de naturaleza política, por cuanto, a juicio de sus ejecutores, la adopción de medidas de esa naturaleza eran necesarias para la estabilidad del nuevo gobierno y la pacificación del territorio nacional; por ello, no cabe sino concluir que esos ilícitos constituyeron actos de gobierno o de administración del Estado;
4º) Que el artículo 48 de la Constitución Política de la República, al referirse en su número 2º a la atribución de declarar si han o no lugar las acusaciones constitucionales señala " a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo";
Por su parte, el artículo 49 N º1 de la Carta Fundamental señala como atribución exclusiva del Senado conocer de las referidas acusaciones y resolver como jurado, limitándose su fallo a resolver si el acusado es o no culpable del delito que se le imputa, agregando que el funcionario que es declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados, norma constitucional que al igual que la anterior mantuvieron la redacción que tenían en la Constitución de 1925 (artículos 39 N º 1 y 42 N º 1);
5º) Que esta norma tiene su razón de ser, la que radica en que, entregándose a una autoridad de orden político la determinación previa de la procedencia o improcedencia de un juzgamiento de las conductas ilícitas, ésta resolverá atendiendo a la conveniencia o inconveniencia del mismo, teniendo para ello en consideración, no necesariamente la Justicia y el Derecho, como los Tribunales de Justicia, sino que fundamentalmente el bien común; es decir lo que aparezca más conveniente para la sociedad en general. Sólo si concluye que lo más conveniente para el bien común es el juzgamiento de las conductas ilícitas conforme a la ley, acogerá la acusación y pasará los antecedentes a los tribunales para ese efecto;
6º) Que de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos que anteceden y, acorde con las normas constitucionales aludidas, resulta evidente que los hechos calificados como delitos, por los cuales se encuentra procesado el general Sergio Víctor Arellano Stark, y respecto de los cuales se atribuye participación al Senador Pinochet, deben ser calificados como actos de administración, lo que lleva a la conclusión de que esta Corte de Apelaciones carece de competencia para pronunciarse si procede o no la formación de causa en su contra;
7º) Que es conveniente hacer presente que esta Corte de Apelaciones, en un caso anterior ya se pronunció en el sentido señalado; en efecto, conociendo del caso de los sesenta y tres jóvenes, universitarios y obreros del partido Nacional Socialista, fusilados el cinco de septiembre de 1938 en el edificio del Seguro Obrero, por funcionarios de Carabineros, se pronunció en el sentido antes expuesto, declarando que no podía procederse por tales hechos contra el Presidente de la República, Don Arturo Alessandri Palma, por tratarse de un acto de administración, siendo necesario para ello una acusación constitucional previa, la que fue posteriormente formulada y rechazada por la Cámara de Diputados;
8º) Que en el mismo sentido se pronuncia el tratadista don Alejandro Silva Bascuñan en su Tratado de Derecho Constitucional, tomo III, página 130, en que concluye que la declaración del Senado es la que permite el juzgamiento por parte de la magistratura en la jurisdicción civil y penal;
9º) Que no obsta a lo anteriormente señalado el que, conforme al artículo 3º transitorio de la ley 18.918, Orgánica Constitucional sobre el Congreso Nacional, prescriba que las acusaciones en un juicio político sólo pueden formularse respecto de actos realizados a contar del 11 de marzo de 1990, toda vez que la existencia de esta norma sólo puede llevar a la conclusión que precisamente, lo que el legislador de la época buscó con ella, fue el impedir un posible juzgamiento por parte de los tribunales al no ser posible contar con el veredicto previo del Senado que lo hiciera procedente;
10º) Que, por último, la aceptación de la excepción en estudio resulta indiscutible, si se considera que, conforme a nuestra Justicia Constitucional, la intervención del Senado y los Tribunales ordinarios es precisamente el papel que cumple, respectivamente, en el juicio por jurados el veredicto de éste y la sentencia subsiguientes del tribunal letrado; aquél precisa la ofensa, éste juzga al ofensor. La falta del primer pronunciamiento del Senado, por la razón que sea, impide el actuar competente del tribunal ordinario, que, en la especie, es el tribunal unipersonal de excepción constituido por un Ministro de Corte de Apelaciones (artículo 50 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales);
B.- Se han infringido las normas del debido proceso:
11º) Que el fin propio del desafuero es el de declarar si ha lugar a la formación de causa contra un parlamentario que es inculpado de ser autor, cómplice o encubridor de un delito.
El artículo 611 del Código de Procedimiento Penal dispone al efecto que ningún tribunal, aunque halle mérito para imputar un delito a un Senador o un Diputado, procederá contra él sino cuando la Corte de Apelaciones respectiva, reunida en Pleno, declare que ha lugar a formar causa, expresión ésta que significa que se abra, o bien que se continúe un procedimiento ya iniciado, en contra del parlamentario de que se trata (Art. 615 del C.P.P.); que se practiquen actuaciones que digan relación con el Diputado o Senador a quien se imputen los delitos (Art. 616 del C.P.P.); y seguir adelante el procedimiento en contra del congresal (Art. 618 del C. P. P.);
12º) Que son los artículos 612 del Código de Procedimiento Penal, y 58 de la Constitución Política de la República, las disposiciones que contienen las normas que determinan la procedencia o improcedencia del desafuero del Diputado o Senador.
La primera establece:
"Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la información rendida, a petición de parte, aparezcan contra una persona con el fuero del artículo 58 de la Constitución datos que podrían bastar para decretar la detención de un inculpado, el juez de primera instancia elevará los autos al tribunal de alzada correspondiente, a fin de que si halla mérito, haga la declaración de que ha lugar a formación de causa".
"Si viendo el proceso por cualquier otro motivo, el tribunal de alzada halla mérito, hará igual declaración".
La segunda dispone:
"Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión".
"Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema".
"En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior".
"Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente";
13º) Que, del texto de una y otra disposición - la primera de carácter legal, y la segunda de naturaleza constitucional -, surgen diferencias fundamentales, puesto que, según la primera, para que el juez de la causa eleve los antecedentes al tribunal de alzada y se pronuncie éste si hace lugar a la formación de causa, sería suficiente que aparezcan en contra del Diputado o Senador datos que permitirían decretar la detención del inculpado; en cambio, según la norma constitucional, la exigencia es distinta, porque para declarar que hay lugar a formar causa contra el parlamentario ordena primero que no puede ser procesado o privado de libertad si el tribunal de alzada de la jurisdicción, reunido en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a la formación de causa;
14º) Que, de esta forma, cobra vigencia la tesis que hemos sostenido en otros trámites de desafuero, en el sentido que al juez de la causa le corresponde decidir si en los antecedentes aparecen contra el parlamentario datos que podrían bastar para decretar su detención, examen que obligatoriamente debe realizar y que resulta ser previo y diferente de aquel que en su oportunidad corresponderá a la Corte de Apelaciones respectiva, la que, reunida en tribunal pleno, deberá a su turno efectuar la revisión, ahora de mayor rango que la anterior, acerca del mérito que arroje el análisis de las pruebas y de las razones que emanen del proceso, que le servirán para emitir el dictamen, el que abarcará necesariamente tanto la existencia de los hechos imputados - que deberán revestir caracteres de delito -, cuanto los antecedentes acerca de la participación, respecto de la cual deberán fluir no sólo fundadas sospechas contra el congresal sino igualmente datos ciertos de haber tenido éste intervención como autor, cómplice o encubridor;
15º) Que, en consecuencia, entendida de esta forma la dirección que debe seguir la solicitud de desafuero, primero sometida al examen formal que efectúa el juez de la causa, y luego supeditada al análisis y revisión de mayor rango y jerarquía que debe realizar el tribunal de primera instancia, que es la Corte de Apelaciones respectiva, se cumplen los fines de la ley, cuales son, en primer lugar, dar protección a los parlamentarios contra acciones judiciales infundadas que pudieran dirigirse en su contra, y en segundo término, luego de emitida la declaración de haber lugar a la formación de causa, el de hacer efectiva respecto de ambas partes, la requirente y el parlamentario, el principio de igualdad que deberá regir en sus acciones y relación procesal, asegurándose a todos la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, como lo establece imperativamente la Constitución Política de la República en su artículo 19 Nº 3º;
16º) Que, el procedimiento relativo a las personas que tienen el Fuero Constitucional que contempla el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Penal, no es un procedimiento de mero trámite, ni un simple antejuicio, sino que en sí mismo, es un juicio especial, un ritual procesal reglamentado etapa a etapa en la ley, cuyas reglas están destinadas a preparar el proceso penal y sin las cuales éste no se podrá iniciar, que tiene importancia fundamental en las relaciones de los habitantes del país con los congresales, en cuanto se refiere a los hechos delictivos que pudieren cometer estos últimos en contra de los primeros.
En consecuencia, las resoluciones que pronuncien los tribunales de justicia en materia de desafuero de un parlamentario constituyen sentencias definitivas que revisten especial gravedad y trascendencia, dado que, si son afirmativas, se suspende la inmunidad de que aquél está investido, quedando sujeto a la jurisdicción del juez que instruye el proceso, y además, suspendido como congresal; y, si son negativas, producen el sobreseimiento definitivo a favor del diputado o senador afectado por la requisitoria (Rev.de Der. Y Juris. Corte Suprema. 15 de Mayo de 1959. Sec.IV, parte II, pág.83);
17º) Que en este procedimiento de desafuero, como en otros reglamentados en el Código de Procedimiento Penal y en leyes especiales, mediante los cuales se ejerce la jurisdicción criminal, deben considerarse en la actualidad insertas como parte integrante de su trámites y actuaciones más elementales las normas del Debido Proceso Legal, que han surgido en la disciplina jurídica a virtud de la mayor protección que la legislación y doctrina nacional e internacional han estimado indispensable debe darse al habitante de cada nación o lugar, y que el legislador ha ido incorporando en las leyes fundamentales.
Nuestro país no ha estado ausente en el reconocimiento de la necesidad de otorgar a los nacionales una mayor protección, concretándose ella mediante la obligación impuesta al legislador de establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas, como se lee del inciso 3º, del Nº 3º, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de 1980;
18º) Que esta institución del Debido Proceso Legal emerge y se abre camino en el siglo XIII, cuando en el derecho anglosajón se aceptó incorporar normas en el derecho escrito -en la Carta Magna Inglesa de 1215-, como un principio sustantivo fundamental informador de todo el ordenamiento jurídico, con el fin de precaver y proteger la vida, la libertad y las tierras de las personas, contra los actos de la autoridad, transformándose en válvulas reguladoras entre la libertad individual y las imposiciones de aquélla.
Siglos de constante lucha desigual por la vida, la libertad y la propiedad, han ido consolidando lenta e imperceptiblemente, pero con la fuerza arrolladora de sus fines y objetivos, la institución hoy reconocida en la mayor parte de los países , no obstante la fuerza y poder de la autoridad, ejerciendo los principios que lo informan e incidiendo radicalmente en los procedimientos legales, influencia de la que no puede estar ajeno el derecho procesal nacional por las circunstancias que hemos resaltado, teniendo ya en nuestro derecho consagración constitucional;
19º) Que el fin del Debido Proceso Legal procesal es garantizar a las partes un juicio limpio en cualquier clase de procedimiento, y en especial en un proceso penal, en que la función jurisdiccional deberá minimizar y aún suprimir el riesgo de resoluciones injustas, para evitar precisamente el ejercicio arbitrario del poder.
Entre las garantías consideradas básicas, fundamentales e irrenunciables, se consignan el derecho a un proceso rápido, el derecho un proceso público, el derecho a un proceso con juez o con jurado imparcial, derecho a careo con los testigos, derecho a la asistencia letrada y el derecho a ser informado de la naturaleza y motivos de la acusación deducida. Debe tener el imputado noticia clara y razonada del procedimiento que se inicia en su contra, otorgársele el tiempo necesario para comparecer y presentar cuantos medios de prueba estime pertinente, previa la comunicación efectiva entre él y su defensa;
20º) Que el fin de estas reflexiones no es continuar en el estudio del Debido Proceso Legal, sino sólo dejar constancia que hay consideraciones básicas y elementales que ningún procedimiento nacional puede ignorar ni transgredir sin causa ni motivo de orden superior, y sin originar un grave quebrantamiento a los principios y normativa de las leyes de enjuiciamiento criminal y de la legislación fundamental, especialmente si esta institución está contemplada como un derecho que la Constitución garantiza a todos los habitantes de la Nación;
21º) Que, además de aquellas normas constitucionales, debe tenerse en cuenta la influencia indudable que deben tener las disposiciones contenidas en tratados y convenciones suscritas e incorporadas en nuestra legislación, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, que impone a los Estados contratantes el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (Art. 1º, Capítulo 1, Parte I).
Entre las Garantías Judiciales que contempla el Tratado, se encuentran la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, y su derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con éste ( Art. 8º, Nº 2º, letras b) y d), del Capítulo 1, Parte I);
22º) Que, sobre esta materia, no es posible ignorar o desoír el reclamo del representante del Senador Vitalicio, abogado don Gustavo Collao Mira, en los escritos de fs. 3211 y 3241, ni la información proporcionada por el abogado don Ricardo Rivadeneira M. en estrados, sobre el hecho que su salud no le permite defenderse, abundando el último en expresiones en el sentido que no ha podido ser informado de los hechos que se le atribuyen, no ha podido decidir acerca de quién hubiere querido que le defienda, ni instruir a su abogado sobre los hechos y su defensa; en suma, añade que el Senador Vitalicio no puede ser oído;
23º) Que, sobre el estado de salud del Senador Vitalicio, no existen otros antecedentes que las aseveraciones del Gobierno de Chile, de sus abogados y los informes de salud y resoluciones del Ministro del Interior Británico señor Jack Straw.
Es público y notorio que el Gobierno Chileno pidió al Gobierno de Gran Bretaña la liberación del Senador Vitalicio, invocando motivos de salud que no le permitían afrontar el procedimiento de extradición pasiva a España a que estaba siendo sometido, solicitud que se hizo por la vía diplomática, siendo respaldada por informes médicos que indicaban que había habido un deterioro significativo y reciente en su salud, antecedentes que el Ministro del Interior Inglés no consideró concluyentes, pero que sí lo movió a pedir al Senador que se sometiera a exámenes médicos con un equipo de profesionales designados por él. El objeto era obtener un informe independiente, global y fidedigno sobre los hechos clínicos pertinentes. Procede entonces el Secretario de Estado Inglés, con la asesoría de la Máxima Autoridad Médica, a seleccionar un equipo de profesionales que cubría la gama de las especialidades requeridas y que no tenían interés personal indebido en el caso.
Fueron designados: Sir John Grimley Evans, Miembro del Real Colegio Médico, Profesor de Geriatría Clínica en la Universidad de Oxford, Vicepresidente del Real Colegio Médico y experto en el cuidado del adulto mayor de la Organización Mundial de la Salud; El Dr. Michael Denham, Doctor en Medicina, Miembro del Real Colegio Médico (Londres y Edimburgo), Miembro de la Asociación Real de Letras, médico consultor en Medicina Geriátrica en el Northwick Park Hospital de Londres, ex - presidente de la Sociedad Británica de Geriatría y autor de numerosos trabajos sobre el cuidado del adulto mayor; El Profesor Andrew Lees, Doctor en Medicina, Miembro del Real Colegio Médico, Profesor de Neurología en el Hospital Nacional de Neurología y Neurocirugía de Londres, especialista en trastornos del movimiento y demencia y médico asesor y Codirector de la Sociedad del Mal de Parkinson que domina el idioma español, y La Dra. María Wyke, Licenciada en Letras, Doctora en Filosofía, Neuropsicóloga Asesora, que también domina este idioma.
Los exámenes médicos se realizaron en español en el Northwick Park Hospital de Londres, durante aproximadamente seis horas el 5 de enero de 2000, y el informe fue entregado al Ministro del Interior al día siguiente.
Finalmente, el 2 de Marzo de 2000, la División de Cooperación Judicial del Ministerio del Interior, mediante una carta extendida en idioma inglés, comunica al Sr. Michael CAPLAN, abogado del Senador Augusto Pinochet Ugarte, que el Ministro del Interior resolvió que no ordenará la extradición del Senador Pinochet a España y que no otorgará la Autorización para proceder en relación con las solicitudes de extradición de Bélgica, Francia o Suiza, y que tampoco adoptará medida alguna respecto de la carta rogatoria de 15 de Enero de 2000 enviada por el juez Garzón, ni respecto de aquella de 24 de enero de 2000 dirigida por el juez Vandermeersch.
En definitiva, fue el estado de salud del Senador Augusto Pinochet Ugarte, caracterizado por un deterioro moderado/grave de su función intelectual, que supera al que provocaría su edad, y la consiguiente incapacidad para enfrentar un juicio en Inglaterra, España, Francia o Suiza, y en ninguna parte, lo que decidió al Sr. Straw a tomar la resolución de liberarlo y permitir el regreso a su país;
24º) Que la falta de comprobación efectiva del real estado de salud del Senador Vitalicio, mediante antecedentes, exámenes y pericias médico legales realizadas en el país, impiden establecer o afirmar que goza de un estado de salud distinto de aquel que señalan los informes ingleses, que traen al procedimiento de desafuero una duda fundamental, que puede configurar una grave infracción al derecho de defensa que es uno de los principios básicos y elementales del Debido Proceso Legal, y que impide que estos disidentes, por esta falta de antecedentes, puedan emitir una decisión que signifique continuar el proceso penal ahora ante el juez de la causa, en circunstancias que tales dudas podrían haberse disipado mediante el acatamiento y ejercicio efectivo de esos principios, los que habrían permitido a esta Corte haber podido establecer si el Senador Vitalicio está realmente en condiciones o en situación de defenderse, de asumir las exigencias de un procedimiento criminal, de ser enterado de las acciones instauradas en su contra, de dar información necesaria para su defensa, de ser instruido por sus abogados, y, en fin, de ejercer plenamente aquel principio básico del Debido Proceso Legal en comento;
25º) Que también era posible traer a este procedimiento especial de desafuero antecedentes sobre el estado actual de salud del Senador, mediante la dictación de la correspondiente medida para mejor resolver, que son procedentes en esta clase de procedimiento como lo exponía ya textualmente la Corte Suprema de Justicia en fallo de 15 de Mayo de 1959, incorporado en la Rev. de Der. y Juris. de ese año, Sec. IV, parte II, pág.83, en los siguientes términos: "Si es necesario acumular mayores datos o practicar actuaciones que se refieran al parlamentario, las diligencias respectivas sólo pueden decretarse para el mejor acierto del fallo, y, con este objeto, el tribunal tiene que conferir expreso encargo al juez instructor";
C.- Los disidentes concluyen que no hay pruebas que constituyan las fundadas sospechas de participación, que como autor, cómplice o encubridor exige la ley en el querellado:
26º) Que no obstante lo expuesto en las consideraciones anteriores, y tendiente a determinar si procede declarar que ha lugar a formar causa en contra del senador Pinochet Ugarte, es preciso detenerse en los datos que arroja este proceso rol Nº 2182-98-A, con el objeto de discernir si de ellos se infieren sospechas fundadas en su contra que autoricen su detención;
27º) Que el auto de procesamiento dictado en este proceso con fecha 8 de junio de 1999, escrito a fojas 1570, Tomo V, fue confirmado en los términos que se consigna en la resolución de segunda instancia de 26 de agosto de 1999, que corre a fojas 2202, Tomo VII. Recurrido de amparo por los procesados, fue mantenido por resolución de primera instancia de 5 de julio de 1999, escrita a fojas 1821, confirmada por la Excma. Corte Suprema en resolución de 20 del mismo mes, escrita a fojas 1914;
28º) Que de acuerdo con las resoluciones antes mencionadas, en el proceso se ha tenido por justificada, únicamente, la existencia de delitos reiterados de secuestro calificados, previstos en el artículo 141 del Código Penal, cuya comisión habría comenzado en octubre de 1973, respecto de 19 víctimas: tres en la ciudad de Cauquenes, tres en la ciudad de Copiapó y trece en la ciudad de Calama. Por estos delitos se encuentran sometidos a proceso Sergio Arellano Stark, Sergio Arredondo González, Pedro Espinoza Bravo, Marcelo Moren Brito, Patricio Díaz Araneda y Armando Fernández Larios, en calidad de autores;
29º) Que, por presentación de fojas 3141 a 3147, los querellantes solicitaron elevar los autos a este tribunal de alzada, para que, de conformidad con el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal, y de hallarse mérito, se haga la declaración de que ha lugar a la formación de causa respecto del senador Augusto Pinochet Ugarte, porque a su juicio existirían en el proceso elementos suficientes para atribuirle participación como "autor inductor" en los delitos de secuestro calificado materia del auto de procesamiento. Por resolución de fecha 6 de marzo de 2000, escrita a fojas 3149, el Sr. Ministro Instructor accedió a lo solicitado y ordenó elevar los autos con el fin indicado;
30º) Que, sea que se mantenga en definitiva la tésis sustentada en el auto de procesamiento o que finalmente los hechos que ahora se tienen por justificados sean estimados como constitutivos de homicidio calificado, lo cierto es que, en concepto de los disidentes, no existen en el proceso medios probatorios suficientes que permitan suponer, en el grado de sospechas fundadas, - como lo exige el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal -, para decretar la detención del actual senador Augusto Pinochet Ugarte, en los términos que precisa el artículo 612 del mismo Código, y declarar, así, que ha lugar a la formación de causa en su contra;
31º) Que, en efecto, atendiendo tanto a la causal en que se funda la petición de desafuero, como a las razones propuestas y desarrolladas en los alegatos por los abogados de los querellantes y del Consejo de Defensa del Estado, vale decir, en cuanto se le atribuye al senador la calidad de autor inductor en los delitos tipificados en autos, o una autoría mediata, o, en subsidio, encubrimiento, cabe precisar lo siguiente: Apoyándose en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal, algunos tratadistas han perfilado el concepto de "autor mediato", entendiéndolo como "aquel que en forma consciente y deliberada hace actuar por él a otro cuya conducta no reúne todos los requisitos para ser punible" (Cury, Enrique, Derecho Penal, Tomo II, página 246; Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, página 180 y siguientes). La circunstancia de que la doctrina coincida generalmente en que para que exista "autoría mediata" se requiere que quien ejecuta la conducta típica se valga de un tercero inocente, ya sea porque su conducta no es antijurídica, ya porque es inimputable o porque no es culpable, descarta absolutamente que tal figura sea aplicable en el caso en análisis. Ello, porque el hecho de que el general Arellano y demás miembros de su comitiva estén sometidos a proceso como autores de los secuestros calificados impide que se les tenga como instrumentos inocentes, usados por el entonces General Pinochet, para cometer los citados ilícitos materia del auto de procesamiento;
32º) Que cabe examinar también, como se planteó en la petición de desafuero, y como lo sostuvo en estrados el abogado Sr. Inzunza, si existen realmente en los autos datos bastantes que autoricen la detención del senador Pinochet, en razón de haber actuado como autor inductor en los hechos de que se trata, como se pretende;
33º) Que los únicos antecedentes del proceso en torno a los cuales podría indagarse la existencia de alguna orden o de alguna conducta inductiva del senador Pinochet en relación con los diecinueve secuestros calificados, están constituidos por la naturaleza de la misión encomendada por él, en octubre de 1973, en su calidad de Comandante en Jefe del Ejército y Presidente de la Junta de Gobierno, al entonces general Sergio Arellano Stark, investido de la calidad de "Oficial Delegado" suyo, y por la cuenta o explicación que de éste recibió aquél sobre el cumplimiento de tal misión;
34º) Que la naturaleza de la misión encomendada por el entonces Comandante en Jefe del Ejército, General Pinochet, al general en servicio activo Sergio Arellano Stark, debió constar en un documento oficial respecto de cuya existencia a la época existen los testimonios contestes de Ariosto Lapostol Orrego, Oscar Haag Blaschke, Joaquín Lagos Osorio y Eugenio Rivera Desgroux. Pues bien, de lo dicho por los citados comandantes de las unidades militares, a los cuales les fue exhibido por el general Arellano, puede deducirse que el contenido de dicho documento oficial se refería a la condición de "Oficial Delegado" clara y únicamente para "cumplir labores de coordinación de criterios institucionales, de gobierno interior y de procedimientos judiciales" o "para revisar y acelerar los procesos";
35º) Que, sobre la oportunidad que pudo existir para que el Comandante en Jefe del Ejército y Presidente de la Junta de Gobierno encomendara a un "Oficial Delegado" suyo tareas que debían cumplirse en diversas ciudades del país en materia de procedimientos judiciales, conviene tener presente la siguiente legislación dictada en la época:
a) por el decreto ley Nº 3, de 11 de septiembre de 1973, se declaró Estado de Sitio en todo el territorio de la República, "asumiendo esta Junta (Militar de Gobierno) la calidad de General en Jefe de las Fuerzas Armadas que operará en la emergencia";
b) por el decreto ley Nº 5, del día 12 del mismo mes de septiembre de 1973, se declaró que, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, el estado de sitio decretado debe entenderse "estado o tiempo de guerra" para todos los efectos del Código de Justicia Militar y demás leyes penales;
c) por el decreto ley Nº 8, del mismo día 12 de septiembre de 1973, la Junta de Gobierno delegó en los respectivos comandantes en jefe de las unidades operativas del territorio, las atribuciones que, en su calidad de General en Jefe, le conferían los artículos 74 y 77 del Código de Justicia Militar, que impedía a la Junta de Gobierno, como General en Jefe, delegar en los comandantes de las unidades operativas la facultad de aprobar las sentencias que imponían la pena de muerte.
La dictación de estos textos legales explica que al Comandante en Jefe del Ejército y Presidente de la Junta de Gobierno de la época le haya asistido la preocupación de fijar criterios en materia de aplicación de procedimientos judiciales en tiempo de guerra;
36º) Que el General Augusto Pinochet, en su calidad de Comandante en Jefe del Ejército, detentaba, como se ha dicho, el pleno ejercicio de la jurisdicción militar de las fuerzas a su mando, las que delegó en los términos señalados en el general Arellano, por lo que de esta delegación, efectuada en términos generales y dentro del marco legal, no es posible derivar la existencia de una orden concreta de su parte, dada a un General de la República, que, como el General Arellano, intervino en las distintas actuaciones del Ejército, previas, y determinantes del pronunciamiento militar del 11 de septiembre de 1973, según consta en autos; o a miembros de la comitiva de éste, para matar o secuestrar clandestinamente a personas detenidas y ya sujetas a un procedimiento judicial, al margen de los procedimientos, o desconociendo lo obrado o decidido en ellos, si -como se ha dicho- tenía en su mando la facultad de revocar o modificar las sentencias emitidas por los Consejos de Guerra.
Falta, pues, absolutamente, aún en calidad de meros indicios, los elementos probatorios que indiquen que medió una orden concreta de parte del actual senador - que implicaría un actuar por inducción, por medio de un Oficial bajo su dependencia sujeto a obediencia -, para la perpetración de los hechos justificados en autos, que permitan sospechar fundadamente que hubiera de su parte mediado precisamente autoría por inducción, en los hechos que en tal carácter se le atribuyen;
37º) Que, en lo que se refiere a las restantes presunciones que infiere el abogado señor Bustos en su alegato, obra en autos la declaración de Joaquín Lagos Osorio, Jefe de la Primera División del Ejército e Intendente Militar de Antofagasta, quien expresa que, regresando Pinochet del Norte, a su paso por el aeropuerto de Cerro Moreno en Antofagasta, el 20 de octubre de 1973, le informó verbalmente de todo lo sucedido en Antofagasta y Calama, ante lo cual, el General Pinochet se trató de comunicar telefónicamente con el General Arellano, quien ya había abandonado la zona, y al no lograrlo, le dejó recado, con alguien no individualizado, para que regresara a Santiago. Consta del proceso que Arellano continuó viaje al Norte, y que en sus indagatorias controvierte este hecho, e incluso así se lo señala a Pinochet en carta agregada a los autos. Sin embargo, Pinochet en entrevista de prensa, corrobora lo expuesto por Lagos.
Agrega también el General Lagos que, con fecha 31 de octubre de 1973, a petición del Comando de las Fuerzas Armadas (COFFA), dirigió un oficio secreto al Comandante en Jefe del Ejército con una relación pormenorizada de las ejecuciones que fueron ordenadas por el Delegado del Comandante en Jefe, Arellano, en su territorio jurisdiccional, y de las ordenadas por el Comando de Agrupación Jurisdiccional de Seguridad Interior (CAJSI), documento que obra a fojas 1885; y que, citado a Santiago por el Comandante en Jefe, su ayudante, Coronel Enrique Morel, que no ha declarado en el proceso, le transmitió la orden de eliminar toda referencia a lo obrado por el General Arellano, haciendo una sola lista. En el documento en cuestión se lee manuscrito, al lado de las ejecuciones supuestamente ordenadas por Arellano, la expresión "No hubo Proceso Sumarísimo", expresión que no ha sido materia de pericia;
38º) Que la denuncia efectuada por Lagos a Pinochet, y bajo el supuesto de ser cierto que fue éste quien ordenó la modificación introducida al oficio conductor, la que no está justificada en autos, habrían constituido a lo más respecto del senador -a la época Presidente de la Junta de Gobierno- actuaciones posteriores a los presuntos actos de secuestro perpetrados en el mes de octubre de 1973, lo que impide aún y una vez más la supuesta sospecha de coautoría por inducción;
39º) Que no hay antecedentes en el proceso respecto a la forma como operaron los ascensos y destinaciones tanto del Delegado como de quienes participaron en su comitiva, ni tampoco de las razones que motivaron el destino sufrido por los Jefes Militares de las Plazas visitadas donde sucedieron los hechos que se ha tenido por justificados en el auto de procesamiento dictado en los autos, de modo que tampoco se puede fundar en esas decisiones sospechas de autoría por inducción que de acuerdo al artículo 252 del Código de Procedimiento Penal autorizarían para decretar la detención de Pinochet;
40º) Que, en todo caso, el conocimiento posterior que de la comisión de los ilícitos habría tenido el General Pinochet, por conducto del General Lagos o por los comandantes de zona y personal a su cargo, que ordenaron informar por los medios de comunicación y que, por lo demás, dieron cuenta de ejecuciones y no de secuestros ni asesinatos, como consta de fojas 23, 115, 193, 195, 900, 906, 1726, 2087y 2259, y el eventual incumplimiento por su parte de lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la obligación de denunciar, para así dar lugar a una investigación de los hechos y a la sanción de los culpables, es una conducta que está sancionada específicamente en el artículo 86 del mismo cuerpo legal con la pena señalada en el artículo 494 del Código Penal, esto es, sólo con la pena de falta;
41º) Que el mismo artículo 86 antes citado, inciso 2º, señala que "si hubiere mérito para estimar como encubridor al funcionario que ha omitido la denuncia, el juez procederá contra él con arreglo a la ley";
42º) Que el artículo 17 del Código Penal señala que son encubridores los que "con conocimiento" de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, "intervienen, con posterioridad a su ejecución", de alguno de los modos que la citada disposición enumera;
43º) Que el profesor y tratadista don Enrique Cury Urzúa, en su obra Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, año 1985, señala que el conocimiento a que se refiere el citado artículo 17 tiene que referirse a la ejecución de la conducta típica, y no es menester que abarque también el resultado consumativo, opinión que interesa al tipo delictivo secuestro, que se refiere a una conducta permanente. De tal apreciación, y de acuerdo a la figura penal que se ha tenido por justificada en autos, la normativa a aplicar en materia de encubrimiento estaría constituida en la especie por el artículo 17 del Código Penal, antes de la reforma introducida por el Nº 1 del artículo 2º de la Ley Nº 19.077, de 28 de agosto de 1991, o sea, en su texto vigente a la época de los hechos.
De esta modo, cobra vigencia el artículo 52 del mismo cuerpo legal, que, en su inciso 2º, sancionaba a los encubridores comprendidos en el numeral 3º del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número, o sea, intervenir abuso de funciones públicas, a los cuales se impondría la pena de inhabilitación especial perpetua si el encubierto fuere procesado de crimen;
44º) Que, de acuerdo a lo reseñado, y sea que se considere una u otra de las situaciones antes analizadas, resulta improcedente desaforar al senador de que se trata, por tratarse, en ambos casos, de conductas que sólo autorizan citación, en el primer caso sancionada con pena de falta, y en el segundo con pena de inhabilitación situación prevista en el artículo 247 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo tanto, y en todo caso no concurre en la especie la exigencia de que la conducta autorice la detención del inculpado, tal como lo previene el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia, en decisiones que los disidentes comparten, vr.gr. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, año 1953, sección IV, página 22; Gaceta de los Tribunales año 1933, 2º semestre, sección penal, página 421;
45º) Que cabe poner de relieve, a juicio de los disidentes, que al momento en que este Tribunal Pleno ha sido requerido para formular la declaración a que se refiere el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal, la investigación de que da cuenta el proceso incoado por el Ministro Sr. Guzmán se encuentra casi en su etapa conclusiva, de tal manera que gran parte de las interrogantes planteadas en torno a la participación del senador cuyo desafuero se solicitó han sido esclarecidas por el Sr. juez instructor como queda de manifiesto del examen del expediente de que se trata.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta entonces el estado de desarrollo y avance del proceso, sólo resta interpretar y efectuar las conclusiones que merecen los hechos ya establecidos en el curso del sumario, sentado en los razonamientos precedentes; y
46.- Que, por último, debe expresarse que, en relación a lo dicho en todos los motivos precedentes de esta disidencia, debe destacarse forzosamente, según este parecer, que ninguna persona, ni menos los miembros de la Magistratura, podrían desconocer válidamente la sensibilidad extrema y los sentimientos filiales y hondamente humanos que han impulsado la petición del desafuero y la interposición misma de las querellas por los familiares respectivamente afectados. Sin embargo, pareciera desprenderse que con la solicitud de desafuero no se pretende como finalidad principal y última la sola formación de causa contra el Senador Pinochet, sino más bien y preferentemente, y transcurridos ya más de veintiséis años desde el Once de Septiembre de 1973 en que la Junta Militar asumió el Gobierno de la Nación, la apertura de un enjuiciamiento a un ex Gobernante, a un período de la historia institucional del Estado, al cambio de Gobierno en 1973, y a la substitución del régimen de Gobierno de entonces, sobre la base de cargos singulares formulados al señor Pinochet como Jefe de Estado y miembro de la Junta de Gobierno Militar en ese período, esto es contra un Senador y ex Gobernante que, además, se halla hoy en un estado de salud incompatible con la envergadura y naturaleza de los hechos que habrían de conformar necesariamente la esencia de su llamamiento judicial. A juicio de estos disidentes, un proceso de tal clase y finalidad escapa y es ajeno por cierto al control de este órgano jurisdiccional, y no podría servir de base legítima a una sentencia de desafuero en contra del nombrado Senadorestablecido es que los cadáveres no fueron entregados a sus familiares y se desconoce su actual paradero. Absolutamente nadie de los que participaron en la ocurrencia de los hechos sostiene o deja entrever que los supuestamente secuestrados fueron encerrados o privados de libertad en algún lugar ignorado hasta el momento.
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