SANTIAGO.- Fue a principios de diciembre cuando explotó la polémica: dos propuestas contenidas en el anteproyecto del Código Penal, redactado por la mesa de trabajo del Ministerio de Justicia, sugerían importantes cambios en materia de delitos sexuales. La primera era rebajar la edad de consentimiento sexual de 14 a 12 años, y también proponía diferenciar la violación en base al grado de resistencia presentado por la víctima.
Las ideas fueron ampliamente criticadas por todos los sectores políticos, incluso dentro del oficialismo, pero una de las voces que se alzó con más fuerza en su contra fue la de la diputada Karol Cariola (PC). "Bajar la edad a 12 años y la definición que se está proponiendo incluso está al borde de la validación de la pedofilia", señaló la parlamentaria.
Su interés en el tema ya había sido manifestado públicamente a comienzos de mayo, cuando ingresó al Congreso, junto a su par Camila Vallejo, un proyecto de ley llamado "Sin consentimiento es violación", que tiene como propósito que la conducta se considere un ataque sexual y se castigue con presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Ambas diputadas fueron recibidas por el ministro de Justicia, Hernán Larraín, apenas empezó el debate por el anteproyecto. Tras la reunión, el secretario de Estado se comprometió a no incluir ninguna de las dos propuestas. "Es muy importante transmitir que nos preocupa la forma en que está tipificada la violación y creemos que el problema del consentimiento es obviamente un elemento que no puede ser restrictivo a la hora de sancionar a los violadores", aseguró.
Tanto la iniciativa impulsada por las parlamentarias como la preocupación del ministro tienen su origen en el mismo lugar: el actual Código Penal. "En Chile, la violación se define por modos comisivos. La norma que sanciona la violación no dice que sancionará cuando haya acceso carnal sin consentimiento", explica el investigador criminólogo del Centro de Estudios Justicia y Sociedad del Instituto de Sociología de la U. Católica, Javier Velásquez.
Según el texto, la violación ocurre en tres ocasiones: cuando se usa la fuerza o intimidación; cuando la víctima está privada de sentido o tiene incapacidad de oponerse; y cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. Todo lo que se ha interpretado jurídicamente desde esa base es lo que preocupa a los abogados.
El consentimiento en el "fuero interno"
"Uno tiende a creer que hay un gran universo de delitos de violación donde la persona utiliza violencia o intimidación, donde pareciera ser que es muy claro que no hay consentimiento, pero en gran parte de los delitos de violación no es así", señala el abogado. Por eso ejemplifica: una adolescente va a una fiesta, consume alcohol y alguien se aprovecha de ella. "Se genera un problema probatorio, porque básicamente es la declaración de ella contra la de él", comenta.
En ese aspecto, admite, se dan muchos problemas. "Hay tribunales que deducen que porque hubo alcohol, o porque la mujer accedió a ir una cita, o porque decidió entrar a una habitación con el acusado, consintió. De alguna manera, hay una perspectiva muy patriarcal de mirar la cosa, porque eso no implica que haya consentimiento", dice.
"Si una mujer es violada pero no fue capaz de oponer resistencia física, de exteriorizar que quería decir que no, de gritar o llorar, bajo nuestra legislación eso podría no ser sancionado, debido a que en Chile, por mucho tiempo, una parte de la doctrina ha entendido que la 'incapacidad de oponerse' solo se refiere a una incapacidad física y no de otro tipo"
Javier Velásquez
El consentimiento, explica Velásquez, se trata de algo personal que resulta difícil de demostrar en un juicio. "A menudo el tribunal no tiene evidencia para decir que la víctima, en su fuero interno, no consintió, porque puede que no haya sido capaz de exteriorizar lo que sentía y la otra persona puede haber pensado que estaba consintiendo", plantea.
Los criterios que los tribunales usan son aquellos contenidos en el Código Penal: la incapacidad de oponerse y la privación de sentido. "Puede existir una persona que no se oponga físicamente a pesar de que no consienta un acto sexual. Por ejemplo, existe un fenómeno llamado inmovilidad tónica, que presentan las personas que desarrollaron un miedo muy fuerte a esas situaciones y quedan paralizadas", explica.
"Por lo tanto si una mujer es violada pero no fue capaz de oponer resistencia física, de exteriorizar que quería decir que no, de gritar o llorar, bajo nuestra legislación eso podría no ser sancionado, debido a que en Chile, por mucho tiempo, una parte de la doctrina ha entendido que la 'incapacidad de oponerse' solo se refiere a una incapacidad física y no de otro tipo", comenta, y señala que se trata de un asunto que otros países ya comenzaron a abordar.
El caso de Francisca
El pasado 26 de noviembre, el Juzgado de Garantía de Puerto Montt emitía un falló inédito: Francisca Díaz, una estudiante de Derecho de 24 años que había denunciado agresión sexual de parte de Willy Fahrenkrog, un abogado que se desempeñaba como fiscal subrogante de Huailahué, era condenada por el delito de denuncia calumniosa.
El caso movilizó a organizaciones feministas y fue duramente criticado en redes sociales por una serie de episodios que ocurrieron durante el juicio. Se implicó, por ejemplo, que la joven había dado su consentimiento porque concertó una cita con el acusado, con quien se conoció a través de la red social de citas Tinder.
Las versiones en torno a lo que ocurrió son contrapuestas, pero coinciden en varios detalles: tras conocerse por la aplicación, resolvieron reunirse a través de WhatsApp y salieron a tomar unos tragos. Posteriormente, Díaz lo acompañó a buscar un hostal donde él pudiera alojar y, afectada por el alcohol, se tendió en una cama de una plaza por unos momentos para reponerse.
Según él, tuvieron una relación sexual completa y consentida, pero ella se arrepintió posteriormente. Según ella, intentó convencerlo con diferentes argumentos de que no quería tener sexo con él (señalándole que no quería hacerlo sin preservativo, afirmando que acababa de conocerlo y por último contándole que se encontraba en el segundo día de su menstruación) y que, a pesar de todo, él la penetró con sus dedos.
Citada a declarar, la carabinera que le tomó declaración aseguró que "no la vi afectada como una víctima de violación que he visto en otras oportunidades". La persona que los atendió en el hostal, por otra parte, aseguró que no la escuchó gritar ni la vio llorar.
"El fallo tiene una suerte de prejuicio con el tema de no haber llorado. Se asume que una "buena víctima" tiene que haber gritado y sufrido. En el fallo uno ve que todas las preguntas que se hicieron apuntaban a eso: '¿Gritó la víctima?' Los comentarios que se hicieron de ella eran del tipo 'me parecía normal' o bien 'lloró, pero no como una víctima debe de llorar'. Esos son estereotipos, porque no existe tal cosa como una víctima perfecta", dice Velásquez.
Actuar como víctima
"En estos casos, los juicios se construyen en buena medida sobre la base de preconcepciones sobre cómo deberían comportarse las víctimas", explica la abogada y prodecana de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la U. Austral, Yanira Zúñiga. "Para probar que no hubo consentimiento sexual se exige un comportamiento de la víctima: que se resista físicamente, que tenga una reacción emocional de desesperación o de llanto, y no todas reaccionan así".
"Se debe trabajar sobre una noción de consentimiento que sea más exigente y que permita que, en el nivel jurídico, este reclamo que han venido estableciendo movimientos como #MeToo, de que 'no' sea considerado 'no', se transforme también en una realidad jurídica"
Yanira Zúñiga
"Aquí hay un problema en cómo se construye además una noción de consentimiento en materia sexual, porque esa noción permite que se filtren en ella una serie de asunciones de género: se presupone que la mujer no puede dejar de consentir, o que el cuerpo de las mujeres está a disposición de las apetencias sexuales del otro", dice.
Por eso, señala Zúñiga, es necesario avanzar en el tema. "Se debe trabajar sobre una noción de consentimiento que sea más exigente y que permita que, en el nivel jurídico, este reclamo que han venido estableciendo movimientos como #MeToo, de que 'no' sea considerado 'no', se transforme también en una realidad jurídica", explica.
"En el caso de Francisca Díaz, ella aportó pruebas que eran conversaciones a través de Tinder donde le advertía al acusado que no iba a pasar nada, y esas pruebas prácticamente no tuvieron ningún valor en el proceso ni fueron tomadas como pruebas de verosimilitud de la denuncia", comenta.
Finalmente la denuncia de Díaz fue sobreseída y el acusado interpuso una querella por denuncia calumniosa. La condena, para la estudiante, fue de tres años y un día de pena remitida y la inhabilidad para ejercer cargos públicos, lo que implica que no podrá jurar ni desempeñarse como abogada.
La herencia del Código Penal
"Hay que ser muy claros: algunos criterios jurisprudenciales o legislativos son inaceptables", señala para empezar el abogado Juan Pablo Hermosilla, con una vasta trayectoria en delitos sexuales y actual defensa de las denunciantes de Nicolás López. "Por ejemplo, esta especie de sospecha sobre las mujeres como provocadoras de los hombres y como verdaderas responsables de los ataques sexuales", dice.
Es un problema, para Hermosilla, que viene de la ley misma. "La legislación que hoy día rige al país es una que viene del último tercio del siglo XIX, que era otro mundo: de un momento en que la sociedad la dominaban completamente los hombres. Las mujeres no votaban, los hombres, incluso, estábamos autorizados a pegarles. Son resabios vergonzosos de un machismo muy primitivo, que cree que porque la mujer andaba con una minifalda o un escote, significa que consintió", comenta.
Leyes como la de los golpes a la mujer ya no existen. "Se han modificado algunas, pero la cultura no ha cambiado", expresa. Con respecto a la violación, Hermosilla señala que "la ley se centra más en los casos extremos: una mujer completamente privada de sentido, una a la que se le intimida o se le doblega por la fuerza, cuando hay una gran cantidad de casos en que no hay violencia física ni intimidación, pero la mujer se encuentra en una situación en la que no es capaz de consentir ni defenderse, porque tiene temor a las represalias", dice.
"Por eso es necesario hacer un pequeño giro en los criterios y establecer que no haber tenido el consentimiento de la persona es violación. Eso ayudaría a reforzar la dignidad y la libertad de las mujeres. Desde ese punto de vista es que se debe reforzar la exigencia: tiene que haber consentimiento. Si no lo hay, es delito", añade.
Pero, admite, no es un camino fácil. "Es un tremendo desafío. Tiene que insertarse dentro del nuevo rol que tienen las mujeres en la sociedad", asegura. Uno que, además, entra de lleno en las discusiones que se llevan a raíz de los casos de abuso sexual que se han conocido a partir de 2017.
Entender el consentimiento
Una de las opciones para entrar en el debate es precisamente a través del nuevo proyecto de Código Penal, aunque Hermosilla advierte una debilidad. "En esa comisión no hay ninguna mujer y eso es inaceptable, porque es volver a repetir el modelo del siglo XIX, y se nota precisamente en las miradas sobre delitos sexuales", comenta.
El abogado le baja el perfil a la dificultad probatoria que otros le atribuyen a estos delitos y asegura que a menudo se puede reconstruir lo que pasó en la situación denunciada. Que no se trata de un concepto tan difícil de legislar.
"La mujer puede decidir salir, desnudarse, estar con la pareja, incluso decirle que sí y si al final decide decirle que no, eso es válido. Es la única forma correcta de respetar la dignidad de las personas"
Juan Pablo Hermosilla
"En materia de interacciones sexuales, la persona solo tiene que actuar en la medida en que le conste que hay consentimiento. Y ese consentimiento, tanto desde el punto de vista de la mujer como del hombre, puede ser retirado en cualquier momento. La mujer puede decidir salir, desnudarse, estar con la pareja, incluso decirle que sí y si al final decide decirle que no, eso es válido. Es la única forma correcta de respetar la dignidad de las personas", explica.
Entrega ejemplos: "No podemos decir que porque la mujer era su polola y había consentido en pololear, estaba obligada a tener sexo, o lo mismo por estar casados. Es inaceptable que para una sociedad democrática, de derechos, se diga que porque dos personas se conocieron por una determinada red social estaba consintiendo. Eso es una vulneración a la legalidad y a la libertad de las mujeres", señala.
Y explica también que otros países ya trabajan en actualizar sus legislaciones. "Es una discusión relativamente nueva en todo occidente, pero hay dos corrientes de pensamiento. La primera es que hay violación cada vez que no hay consentimiento expreso, que es la que yo apoyo, y otra que crea una graduación y que diferencia el tipo de violación en base a si hubo intimidación y fuerza", cuenta.
Velásquez, por su parte, explica que en países como Escocia e Inglaterra el consentimiento ya llegó a los códigos penales. "En las jurisdicciones más progresivas ya no sancionan los modos comisivos y han explicitado que el punto central es el consentimiento", asegura. "Por eso repensar la violación en los códigos es una necesidad".
