Josep María Castellá es considerado una eminencia en España en materia constitucional. Catedrático de la Universidad de Barcelona y miembro de la Comisión de Venecia para la Democracia a través del Derecho, perteneciente al Consejo de Europa, a Castellá le ha correspondido observar los procesos constitucionales en distintos continentes y ha sido también un estudioso del llamado "nuevo constitucionalismo latinoamericano" representado por casos como los de Venezuela, Bolivia y Ecuador.
También ha seguido el proceso que se vive en Chile, país que ha visitado en encuentros en las universidades de Chile y Católica. Actualmente es colaborador de Polis, el observatorio constitucional de la Universidad de los Andes. El experto afirma que Chile podría solicitar, a través del Presidente de la República o del Congreso, la consulta de la Comisión de Venecia sobre el proceso constituyente.
—Usted ha señalado que una de las características que debe tener una Constitución es la limitación del poder. Sin embargo, en su estudio de las cartas fundamentales del llamado "nuevo constitucionalismo latinoamericano" ha señalado que en la de Ecuador o Bolivia hay incluso menos limitaciones al Poder Ejecutivo que en la Constitución chavista.
—Efectivamente. Es una característica del llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano. Empezaría por la Constitución venezolana y seguiría con la de Bolivia y de Ecuador. Lo que vemos es cierta discontinuidad con el constitucionalismo que era la norma general, que, por un lado, implica el empoderamiento del pueblo, pero, por el otro, la limitación del poder. El constitucionalismo se caracteriza por un equilibrio entre estos elementos: poderes del Gobierno y poderes de control del Gobierno. Pero el nuevo constitucionalismo latinoamericano rompe este equilibrio. Se reducen las limitaciones de mandato y eso permite reelecciones de los presidentes ampliando el poder del Gobierno. Se incluyen instancias participativas no como complementarias de las representativas, sino a veces sustitutorias. Y luego hay una eclosión de derechos de toda índole. Y los derechos clásicos de libertad y civiles quedan incluso relegados hasta simbólicamente, pues se sitúan al final de las cartas de derechos y antes se anteponen derechos no solo sociales o medioambientales, sino colectivos que, por tanto, pueden entrar en colisión con los derechos de libertades individuales.
—¿Cómo calificaría los textos de esas cartas fundamentales?
—Lo que hay son textos muy largos, pero de contenido aspiracional, banderas ideológicas del grupo que las ha llevado a cabo, y no constituciones normativas que sean exigentes con el poder y que puedan crear instrumentos de control de este poder político.
—Una de las discusiones que se han dado en Chile es si el poder de la Convención es o no "originario" y hubo indicaciones en torno al reglamento que buscaban señalar eso.
—He seguido el debate en Chile y creo que las intervenciones de Carlos Peña y Renato Cristi han dado en el clavo. Por decirlo en una terminología muy española, porque fue la que se utilizó en la transición política a la democracia, que es un contexto diferente al de Chile. Ahí el presidente de las Cortes, el profesor Torcuato Fernández Miranda, dijo que la transición era "de la ley a la ley". Se cambiaba la ley pero desde la legalidad, desde el respeto al Estado de Derecho, no desde el vacío. Creo que es extrapolable al caso chileno. Si vamos a un discurso de teoría constitucional que se dé un poder originario o no, depende del modelo de democracia del que se parte. La democracia entendida como una democracia constitucional es una sujeta a límites. A la limitación del poder, también de la Convención. En cambio, detrás de la idea del poder constituyente como poder originario está la idea de una democracia radical o revolucionaria.
—En Chile se eligió una Convención democráticamente. ¿Es eso garantía de que en el texto final se pueda hacer una correcta y equilibrada delimitación del poder?
—A mi juicio, los términos primeros del acuerdo que dio lugar a todo el proceso de la Convención Constitucional, y su reflejo en la reforma de la Constitución vigente, dan a entender que estos límites existen. No se desprende una voluntad de empezar de cero. En Chile no se crea una Convención con un poder total y absoluto. Porque este poder, y me parece que el artículo 135 lo dice muy claramente, no es soberano. Existen otros poderes. Por tanto, las funciones quedan acotadas a la elaboración de una nueva Constitución. No estamos hablando, por buscar un ejemplo histórico equivalente en cuanto a la función del momento originario, como es la Constitución provisional del 10 de febrero de 1919, de Weimar. Ahí lo primero que hará la nueva asamblea será crear una Constitución provisional que dé todo el poder a esta asamblea. El poder constituyente, pero también los poderes legislativos ordinarios.
—Que no sería el caso de Chile.
—No es el caso de Chile. Porque en Chile se dice expresamente que no es poder soberano y se crea una serie de límites que pasan por la forma de tomar acuerdos, por ejemplo, exigiendo dos tercios (de los miembros en ejercicio). Se debe respetar el carácter democrático; el carácter republicano como forma de gobierno; los tratados internacionales, y se confiere a un tribunal, los ministros de la Corte Suprema, un control sobre el uso que se haga de estos poderes. Todo esto implica que hay límites. Además, por supuesto, de la continuidad del Gobierno, del Congreso, es decir, del resto de los poderes ordinarios constituidos, que siguen ejerciendo su poder. La Comisión de Venecia viene insistiendo en esto cuando ha tenido que lidiar con procesos constituyentes en Islandia o Venezuela. Ha recalcado que la democracia va de la mano del Estado de Derecho, el "rule of law" (la regla o imperio de la ley). Ahí es donde tiene sentido la democracia constitucional, no al margen del Estado de Derecho. Por eso insisto en lo "de la ley a la ley".
—Una de las normas constitucionales en el proceso chileno es la aprobación por 2/3. Sin embargo, ha habido sectores que han cuestionado este quorum. ¿Qué tipo de debates se han dado en otros países en torno al tema?
—En la mayoría de las reformas constitucionales, en las democracias contemporáneas, está la exigencia de mayorías cualificadas. Pueden ser 3/5, pueden ser 2/3. Puede requerir la aprobación de una o dos legislaturas, puede o no haber un referéndum. Esta es una característica que nace en el constitucionalismo contemporáneo, sea en su dimensión norteamericana —el artículo V de la Constitución norteamericana de 1787—, sea en su dimensión francesa, desde la Revolución.
—Se suele afirmar que estos quorum permiten acuerdos sólidos y no circunstanciales.
—Es una manera de formalizar el consenso social y político que toda Constitución debe tener. Ahí me parece pertinente la mención de Rudolf Smend, uno de los grandes constitucionalistas alemanes de la primera mitad del siglo XX. Smend va a teorizar sobre los factores de integración de una comunidad política. Smend se pregunta qué integra una comunidad política y será uno de los juristas en el momento de elaborar la Ley Fundamental de Bonn después de la Segunda Guerra Mundial. Porque en ese momento, traumático para el pueblo alemán, lo que nos está diciendo es que la Constitución es un factor de integración de la comunidad política. A esto responde el consenso, a que no haya vencedores ni vencidos. Por ello, toda Constitución se plantea en términos de renuncias a los postulados que cada fuerza política o constituyente tenga. En España se habló expresamente de un pacto de renuncias. El exvicepresidente Alfonso Guerra habló de que la Constitución supuso un acta de paz. Ello significa que todos están de acuerdo en anteponer el bien común de la comunidad política por sobre sus legítimas aspiraciones de parte. La renuncia es al servicio del bien común. Esa es la idea de fondo del consenso. Por ello no solo es jurídicamente cuantificable, es moralmente un bien. Entraña esa idea de pacificación, de integración de la comunidad política.
—Un punto que se discute en Chile y tiene que ver con la comunidad política es el debate en torno a la plurinacionalidad. Hay convencionales que defienden establecerla en la Constitución mientras otros hablan de que Chile es pluricultural, pero no plurinacional.
—Este es un debate fundamental, en el que hay mucho más en juego de lo que podría parecer. En una primera aproximación buenista se podría pensar que en aras de un reconocimiento o de políticas de reconocimiento se derivan una serie de derechos colectivos a determinadas comunidades, o se derivan unos derechos de consulta en la toma de decisiones públicas. Nadie puede negar el reconocimiento de comunidades que, por las razones que sea, han sido postergadas en el pasado. Y lo merecen a escala constitucional en pos de la integración política. Pero más allá de esto,
cuando se entra en derivaciones concretas propias del Estado plurinacional se llega a una pendiente resbaladiza que lleva a la afirmación, por una parte, de que si el Estado es plurinacional, la nación deja de existir y queda relegada a una mera estructura de Estado; por tanto, no a una comunidad política viva. Y al mismo tiempo que esto sucede, lo que encontramos es que estas comunidades van más allá de las aspiraciones culturales o de reconocimiento y entran en el camino de la toma de decisiones, no de autogobierno, que puede ser legítimo, sino también de soberanía.
—¿Qué implicaría entonces la demanda por soberanía?
—El destino del Estado plurinacional, aparte de negar el carácter nacional del Estado, es una confederación en la que las instituciones que engloban a la totalidad pasan a ser instituciones de parte, que negocian de vis a vis con las instituciones representativas de estas pequeñas naciones, con lo cual es atribuirles un poder soberano, esto es un carácter confederado. No solo hace difícil la toma de decisiones, sino que impide llevar a cabo políticas nacionales. Creo que hay que distinguirlo del pluralismo y de la descentralización, que son valores reconocidos por muchas constituciones.
—Hoy en Chile se abre polémica por el intento de incluir plebiscitos dirimentes cuando no se alcance el quorum necesario. ¿Qué experiencias similares se han dado en el orbe?
—Las experiencias que conozco coinciden en que hay una tendencia cada vez mayor a buscar formas de participación de la sociedad a través de sus organizaciones en el proceso constituyente; es decir, ampliar la deliberación más allá de los propios constituyentes. Y esto se lleva a cabo en forma de audiencias, de consultas, o de algún tipo de participación en algún momento del proceso constituyente. Pero hay que distinguir este tipo de consultas y la amplia deliberación de lo que son los plebiscitos. No conozco casos en los que se someta, a lo largo del proceso, a plebiscitos o referéndums dirimentes las distintas posiciones. Sí conozco que el referéndum pueda servir al final del proceso para ratificar lo que los convencionales han aprobado o incluso, como ocurre en Italia o España, que en casos de discrepancia la minoría pueda apelar al pueblo como árbitro entre las dos tendencias, pero es al final y sobre el texto completo.
—No se darían en medio del proceso.
—Llevar a cabo plebiscitos dirimentes a lo largo del proceso constituyente me parece que supone poner en términos antagónicos, en términos de confrontación, lo que debe plantearse en términos de colaboración entre la ciudadanía y las instituciones. Además de otro hecho, y es que al final de todo proceso constituyente hay una votación conclusiva de la propia Convención y del pueblo. Por lo tanto, hay una visión de conjunto, porque durante el desarrollo del proceso hay negociaciones que se realizan entre las distintas partes. Se necesita una visión de conjunto, que será luego de cesiones y transacciones de unos y de otros.
