El fuerte cruce conceptual entre Peña y Correa Sutil: ¿Triunfo del derecho sobre la política o al revés?

Las ideas en disputa entre Peña y Correa Sutil apuntan a que si la decisión del TC significa un "triunfo" del derecho por sobre la política, o si es al revés, y para ello, debaten entre los alcances del derecho constitucional y el derecho estricto.

El viernes, Peña publicó una columna en El Mercurio, donde justifica su tesis de que el caso Allende -en concreto, la destitución de la senadora-, es el triunfo del derecho sobre la política. En el texto, el rector plantea que durante los últimos años, y especialmente como consecuencia de lo que pudiera llamarse "el sentido común de la izquierda generacional, se expandió la idea de que basta contar con una ventaja moral, real o supuesta, para que todo lo demás sea prescindible o pueda ser relativizado".

En esa línea, destaca que por cierto, en el caso de Allende, la "ventaja moral parecía irredargüible", por la fisionomía histórica del Presidente Allende como símbolo de los ideales nobles de izquierda y de la arquitectura institucional que, con su último acto, Allende quiso salvaguardar". Haciendo pie de ello, continúa Peña, "se creyó que era posible saltarse las reglas, pasar por encima de los compromisos públicos e intergeneracionales que constan en la Constitución", y que "esa compraventa fue un resultado inconsciente de la creencia en la superioridad de las propias convicciones sobre las reglas".

"Desde ese punto de vista, la decisión del Tribunal Constitucional representa un triunfo del derecho sobre la política, y de tantos intentos, de que fuera la política la que imperara sobre el derecho", agrega Peña.

El sábado, en una carta dirigida al citado medio, Correa Sutil replicó que "se ha celebrado la decisión del TC como un triunfo del derecho sobre la política. Por cierto, en cualquier tribunal, el derecho debe prevalecer sobre las adhesiones o simpatías políticas de sus integrantes. También debe la justicia ser ciega acerca de la militancia del enjuiciado. Pero en un sentido más profundo, el derecho constitucional no sale fortalecido cuando triunfa sobre la política, pues no está llamado a contradecirse con el orden de las instituciones políticas, sino a encarnarlo".

En ese sentido, Correa Sutil cuestiona sobre "¿qué valor constitucional saldrá fortalecido cuando ella cese irregularmente en el cargo? y que los que dicen la sentencia tienen "la carga de invocar alguno, que no sea el vacío retórico del respeto al derecho, que cualquier tesis interpretativa puede alegar".

Agrega que "la norma invocada para hacer cesar a la senadora tiene una larga tradición que le da sentido. Ella está allí para evitar el tráfico de influencias y los actos de corrupción. ¿Demostrará la sentencia que los hubo en este caso? Difícil en condiciones que ni siquiera se llamó a probar este hecho".

"El respeto irrestricto al derecho y al Estado de Derecho no excusa a quienes interpretan normas constitucionales a adentrarse en su sentido, que siempre es político. El derecho constitucional responde a una idea y a unos valores acerca de cómo debe organizarse el orden institucional. En ese sentido, ese derecho nunca triunfa sobre la política. Es probable que, en este caso, salga empobrecido", cerró.

El domingo, Peña respondió a la carta de Correa Sutil, partiendo con una pregunta: "¿Será verdad, como se ha sostenido en esta página, que la regla que se ha aplicado en el caso de la senadora Allende requiere probar un resultado dañino o un valor constitucional lesionado, cosa que en este caso no habría ocurrido?".

"No, no es cierto. Aseverar eso es un error", subraya. "Desde antiguo en el derecho se distingue entre reglas que confieren arbitrio interpretativo al juez y aquellas que no lo admiten y procuran restringirlo al máximo (...) Las reglas que previenen conflicto de intereses en el ámbito público o privado y las que establecen inhabilidades o prohibiciones son siempre stricti iuris, de derecho estricto", agrega Peña, junto con enumerar aquellas como "el caso de las prohibiciones del tutor para comprar bienes del pupilo, la del mandatario para actuar como vendedor y comprador al mismo tiempo, la del funcionario para celebrar contratos con el organismo público del que forma parte".

"En fin, el artículo 11 del CC declara que no se dejará de aplicar la ley, cuando ella trata de precaver un fraude, 'aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley'".

Añade en esa línea que "todas esas reglas son de derecho estricto, y como es fácil comprender, no sería razonable pretender que una prohibición o inhabilidad es estricta para proteger un interés privado, pero no lo es cuando se trata del interés público. O que es estricta cuando se trata de un juez, pero no lo es cuando se trata de un senador". Y subraya que "la categoría de derecho estricto ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en varias ocasiones".

"Una de esas reglas de derecho estricto fue la que se infringió en el caso de la venta de la casa del expresidente Allende y de ahí que la destitución de la senadora sea jurídicamente correcta. Desconocer por razones políticas esa vieja distinción entre iudicia stricti iuris y bona fidei iudicia equivaldría a abandonar el derecho", cerró.

El lunes, Correa Sutil, volvió a responder a la tesis de Peña, subrayando que esta "desconoce una larga, sostenida y razonable tradición del derecho constitucional chileno, inaugurada en 1936, bajo la vigencia de la Constitución del '25 y recogida en la Carta que nos rige. Conforme a esta, no todo contrato celebrado por un parlamentario con el Estado conlleva la cesación de su cargo".

"De no ser por esos casos de excepción, que no están en el texto constitucional, pero que el juez debe reconocer, debieran cesar en sus cargos los muchos parlamentarios que han contratado créditos con el BancoEstado para financiar sus campañas políticas y todos aquellos que hayan cargado una tarjeta bip! en el Metro", agregó.

Correa Sutil afirma que, "por cierto, la compra de una casa no es igual a la de una tarjeta bip!, la que es ofrecida en condiciones de igualdad a todo público. Pero entre los varios casos en los que el parlamentario puede lícitamente convenir con el Estado, que la larga y constante tradición constitucional reconoce, están los contratos de adhesión. En ellos el parlamentario no negocia los términos de su contrato, sino que se limita a aceptar las condiciones que pone el Estado. En apariencia, fue el caso de la fallida compra de la casa de Allende, en el que los términos de la compraventa venían establecidos en el Decreto Supremo 88 que la antecedió".

"¿Fue este un auténtico contrato de adhesión, al que la sanción no debió aplicarse en una correcta interpretación del derecho constitucional o la senadora negoció sus términos valiéndose de su condición y autoridad? El Tribunal Constitucional no podrá saberlo, desde que decidió no recibir prueba acerca de cómo se gestó la voluntad de las partes. Al omitir ese trámite, su sentencia inevitablemente empobrecerá la política y el derecho. La primera, pues destituirá a una senadora electa popularmente sin poder imputarle un acto torcido. El derecho quedará también empobrecido desde que el proceso dejó sin clarificar una circunstancia que era esencial para su correcta aplicación", cerró.

En respuesta a la carta del lunes, ayer Carlos Peña expresó en otra misiva que "temo que Jorge Correa incurre en otro error".

"Además de pasar por alto la existencia de reglas de derecho estricto para la prevención de conflictos de intereses (cuyo origen, como recordé, está en el derecho justiniano y perviven abundamentente en el derecho vigente, algo que la 'tradición constitucional' que menciona no ha podido derogar), ahora ensaya otro argumento a favor de la senadora: la senadora Allende ahora habría celebrado un contrato de adhesión", comenta el rector.

Insiste en que "se trata de otro error", puesto que "el contrato de adhesión en el derecho vigente es propio del derecho del consumo (ley 19.496), y cuando el concepto se emplea informalmente más allá de ese ámbito, aludo a quien celebra un contrato mediando una abierta asimetría de información entre las partes, acentuada por la diferencia de poder que permitiría la existencia de cláusulas abusivas en favor de una de ellas. Justo lo que no ocurre en este caso, salvo que se imagine a la senadora Allende como una contratante indefensa y desinformada frente a un comprador que la esquilmó abusando de su poder de negociación".

Este miércoles, Correa Sutil volvió a replicar la carta de Peña. En su texto, afirma que "al final de este ya largo debate acerca del sentido de la norma constitucional que sanciona al parlamentario que contrata con el Estado, quedan claras tres cosas".

"La primera es que hay contratos que no ameritan esa sanción. La norma no es de aplicación automática y a todo evento, como sostuvieron celebratoriamente muchos abogados, desconociendo la tradición y la dogmática constitucional chilena. Antes de aplicar la sanción, es deber del juzgador descartar que se encuentra en uno de esos casos de excepción", sostiene.

"Segundo: entre esos casos de excepción, están los contratos de adhesión, cuya característica más distintiva es que una de las partes, en este caso el Estado, fija los términos del contrato y el parlamentario lo celebra, adhiriendo a esas condiciones ofrecidas", añade. "Tercero, en la especie, los herederos de Salvador Allende concurrieron a celebrar un contrato cuyos términos o condiciones estaban previamente establecidos en un decreto supremo, un acto unilateral del Estado".

Correa Sutil enfatiza en que "mi intención no ha sido defender a Isabel Allende y menos suponerla indefensa, sino cuidar el derecho. Por ello he sostenido que este no triunfa sobre la política, sino que sale empobrecido cuando el tribunal se abstiene de conocer, por medio de un término probatorio, si la senadora negoció los términos de ese contrato, valiéndose de su poder e influencia, caso en el cual debiera cesar en el cargo, o adhirió a la oferta que le hizo el Estado, caso en el cual no debiera recibir una sanción".

"Un tribunal no debiera suponer maquinaciones ni inocencia; debiera llamar a probar cómo se fraguaron los términos del acuerdo. Al no haberlo hecho, el derecho y la política saldrán empobrecidos", zanjó.

El jueves, Peña volvió a enviar una carta a El Mercurio, donde no sólo destaca su sorpresa respecto a que Correa Sutil zanjara "unilateralmente" el debate de interés público, sino que también sostiene que los tres puntos que expone en su carta anterior "se trata de tres errores obvios".

"No es correcto decir que hay contratos que estarían exceptuados de la regla del artículo 60 de la Constitución. Es cosa de leer la regla para advertir que no contempla excepciones. Ello no ha de sorprender, puesto que las reglas que previenen y sancionan conflictos de interés (como las múltiples que se pueden encontrar en el derecho vigente) son de derecho estricto. Si por ejemplo, un juez compra para sí las cosas que ante él se litigan, el acto es absolutamente nulo e incluso merece sanción penal (artículo 321 C.O.T.). Y no es razonable pretender que el derecho es más estricto cuando se trata de un juez que cuando se trata de un senador", parte señalando el columnista.

Añade que "tampoco es correcto decir que en este caso se está en presencia de un contrato de adhesión. Los contratos de adhesión poseen definición legal, se verifican en el derecho del consumo y protegen al consumidor frente a las asimetrías de poder que poseen frente al proveedor. Nada de eso ocurre en este caso. El uso informal, no técnico, del concepto de contrato de adhesión no debe admitirse en un litigio constitucional. Hay que tener cuidado con el frecuente error de confundir el contrato con contenido predispuesto (v.gr., un contrato de construcción con bases generales) con un contrato por adhesión".

"Menos correcto es decir que el tribunal debió exigir que se probara cómo se fraguó el contrato, porque lo que era relevante en este litigio era que este último existiera, lo que no fue controvertido y, como se sabe, no es necesario probar aquello que nadie discute", zanjó Peña.