Apps de delivery: Expertos analizan denuncia de Matthei ante la FNE y plantean dudas sobre afectación a la libre competencia

Una denuncia ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE), fue la que presentó la alcaldesa de Providencia, Evelyn Matthei, contra la industria de la "última milla" por una serie de condiciones que, a juicio de la jefa comunal, transgreden la libre competencia y ponen en riesgo la supervivencia del comercio tradicional.

En medio del acelerado crecimiento que ha experimentado este mercado debido a las restricciones sanitarias, Matthei advirtió una preocupante "integración vertical" de parte de actores como Rappi, UberEats y PedidosYa, especialmente por este último.

Asimismo, manifestó sus reparos sobre el profundo manejo de datos que tienen estas aplicaciones sobre sus clientes, lo que las lleva a tener, según la alcaldesa, una fuerte ventaja competitiva en desmedro del comercio tradicional, junto con los "altos costos" a los que se estaría sometiendo a pequeños y medianos comerciantes para participar de las apps, mientras que quienes decidan no subirse a estas plataformas "podrán ver mermada su participación en el mercado". Además, deslizó que estas empresas "pueden generar acuerdos entre ellas con la finalidad de obtener un medio eficiente para supervisar sus términos y detectar posibles desvíos (...) y, particularmente, condicionar los incentivos de un competidor que intente desestabilizar el mercado, inhibiéndolo de una actuación agresiva".

Ante esto, algunos expertos en libre competencia analizaron la denuncia con Emol, destacando el rol que han jugado estas empresas en medio de la pandemia, lo que permitió a algunas industrias -como la gastronómica o parte del comercio- seguir con vida, y exhibieron, en una primera mirada, dudas respecto a que exista afectación a la libre competencia por parte de las apps de delivery, y aseguraron que la FNE ya llevó a cabo un profundo estudio de este mercado que derivó en aprobar la compra de Cornershop por parte de Walmart el año pasado -la que finalmente no se concretó-, y visar en agosto de este año la adquisición de la misma firma por parte de Uber.

Felipe Bravo, académico de la Facultad de Derecho de la U. Católica y experto en derecho económico, en primer lugar, definió el concepto de integración vertical, señalando que "es cuando distintas etapas de la oferta de un bien o servicio, como la producción, distribución o venta de un bien o servicio, se realizan al interior de una misma empresa o grupo de empresas".

Dicho eso, comentó que "la integración vertical no es en sí misma un problema competitivo, al contrario, puede generar eficiencias para los consumidores: precios más baratos, despachos más rápidos, etc. El problema estaría cuando dichas prácticas permiten alcanzar un poder suficiente para terminar excluyendo a otros comerciantes del mercado. No me parece que estemos en ese punto, en realidad, o al menos no se conocen datos hasta ahora que permitan aseverar lo que indica la alcaldesa".

En esa línea, Francisco Aravena, director del Centro de Economía Aplicada de la Universidad San Sebastián, comentó que "por la dinámica de integración vertical, no me atrevería a decir que no es competitiva, porque las empresas tienen la libertad de hacerlo. No significa que los negocios que no se asocien a las apps les vaya a ir mal". Mientras que Gonzalo Arias, abogado experto en Derecho Económico y académico de la U. Mayor, señaló que "no todas las integraciones verticales son per sé, anticompetitivas", recordando que "en 2019 la FNE aprobó la operación de compra de Walmart a Cornershop, lo que, en definitiva, implicó una integración vertical. Entonces, las integraciones verticales van a ser atentatorias a la libre competencia cuando efectivamente los efectos que produzcan sean anticompetitivos".

Por otra parte, Bravo habló de la información relevante de los usuarios a la que tienen acceso estas plataformas, señalando que "no hay duda de que el acceso a información de los usuarios puede constituir una fuente de poder de mercado. Sin embargo, no veo qué antecedentes pueden existir para considerar que ese poder de mercado pueda entregar una posición de dominio a alguna plataforma, menor aun considerando que existe una alta oferta de este tipo de aplicaciones".

"Por otro lado, si existen condiciones abusivas que las plataformas impongan a los comercios, parece que la mirada correcta es analizarlos como restricciones verticales que podrían afectar la libre competencia, o como actos de competencia desleal en algunos casos. Por lo demás, ese poder de mercado puede ser también transitorio, toda vez que se mantendrá mientras se mantengan las condiciones de uso que imponen las medidas de control del comercio y del desplazamiento por el coronavirus", añadió.

Pero un acosa "completamente distinta", afirmó, es la alegación de "'acuerdos" entre las aplicaciones. Eso por supuesto que puede dar origen a una investigación por parte de la FNE para analizar a qué tipo de acuerdos se refiere (la alcaldesa Matthei). Nuestra legislación es muy dura en la actualidad con la existencia de acuerdos entre competidores".

En todo caso, aseguró que si bien "estamos ante un mercado que es por supuesto muy novedoso", el sistema de libre competencia chileno "ya ha tenido la posibilidad de conocer distintos aspectos de los sistemas de plataformas digitales. En mayo de este año, la FNE emitió un informe muy completo sobre la compra de Cornershop por parte de Uber, donde analizó gran parte de las alegaciones que hace la alcaldesa. En ese sentido, la investigación que realizará la FNE sobre esta materia probablemente utilizará los mismos análisis de riesgos y eficiencias que se vieron en el caso de Uber-Cornershop, donde finalmente la FNE aprobó sin condiciones la operación de concentración".

En tanto, Arias expuso que "efectivamente estas aplicaciones sí manejan información que los comerciantes locales no tienen, pero es porque son negocios que están diseñados económica y tecnológicamente de forma distintas". De todas formas, afirmó que aún "faltan más antecedentes" para determinar si es que efectivamente la operación de estas empresas puede afectar de una u otra forma a la libre competencia, agregando que "uno de los grandes desafíos en materia de libre competencia dice relación con la regulación de los algoritmos".

"Hay aplicaciones como Facebook que tienen unos algoritmos predictivos que son los que envían publicidad. La regulación de eso en Chile todavía está muy lejana, y evidentemente que no existe jurisprudencia respecto al caso", acotó.

Aravena, por su parte, dijo que "hasta el momento, lo que se ha visto es que estas aplicaciones son bastante competitivas: hay muchos negocios locales que tienen sus propios repartos, hay negocios independientes que ofrecen el servicio de logística para que otros negocios independientes tengan su propio servicio de reparto, y hay otros que utilizan las apps de manera combinada con sus propios sistemas de reparto".

Ahora, continuó, "el uso de información privilegiada podría poner en una posición de desventaja a los negocios locales de la comuna, pero demostrar que no es un mercado competitivo es complejo. Es complejo pensar que no existe competencia porque las barreras de entrada de este mercado no son tan altas ni hay una concentración de un solo dueño en estas aplicaciones, y las posibilidades de generar delivery y generar una logística de envío la tienen todas las empresas. Yo entiendo que los locatarios no tengan capacidad para poder competir, pero ello no significa que no exista libre competencia".

De todas formas, el académico de la U. San Sebastián reconoció que el tema "es complejo, porque es un mercado tan nuevo, que se incrementó tanto con la pandemia, que no existen antecedentes ni jurisprudencia anterior, entonces, toda la forma de configurar es parte de un proceso de adaptarse y conocer cómo funcionaría y cómo sería para hacerlo más competitivo".

Respecto a si hace falta una mayor regulación a este mercado, Bravo, de la facultad de Derecho de la U. Católica, apuntó que "me parece que sí es necesario mejorar la regulación de las plataformas digitales. Mientras ello no se haga, por supuesto que deben someterse a la legislación común en esta materia".

Sin embargo, añadió que "en el caso particular de los problemas de competencia que se pueden generar, no veo razón para considerar la necesidad de un cambio o mejora regulatoria. Estas son actividades económicas que operan en el país y que están sometidas a la normativa sobre libre competencia igual que el resto de las empresas del país".

Aravena, al respecto, manifestó que "como toda industria emergente, probablemente los el funcionamiento y la logística de operación (de estas apps), van a ir mostrando algunos problemas, principalmente si no están en línea con la regulación vigente. Esto puede pasar no solo en Chile, sino que en cualquier país donde estén funcionando. Esto no solo incluye a legislación que afecte la libre competencia, sino también puede ser la legislación laboral, por ejemplo".

A la vez, destacó que "Chile es uno de los países pioneros en el uso de estas plataformas", y subrayó que "el incremento de su uso durante la pandemia, fue un instrumento que sirvió a muchas industrias para poder seguir funcionando. Probablemente ciertos negocios gastronómicos se vieron beneficiados y algunos otros tipos de negocio también, con la posibilidad de llegar a los clientes de manera no presencial. No sé si en 2021 el uso será mayor al 2020, porque en el periodo más estricto de confinamiento incluso se podían hacer compras de supermercado".

Para Bravo, el uso de estas apps sin dudas "aumentará con el tiempo, pero este "peak" que estamos viviendo es también un efecto transitorio. Es decir, no todas las personas que actualmente deciden realizar sus compras de supermercado por una aplicación van a seguir haciéndolo igual postpandemia, lo mismo con los restaurantes.

"Por esta razón, siempre es necesario analizar los efectos de estas conductas también en el contexto que estamos viviendo. Sin embargo, sí parece necesario prepararnos 'regulatoriamente' para los desafíos que vamos a seguir teniendo en la materia, no sólo en libre competencia", concluyó.