El "conflicto jurídico" que deberá enfrentar el TC ante recurso para que afiliada pueda retirar su fondo de pensiones

Lo que el TC tiene que resolver es si el decreto de ley 3.500, que es la legislación soporte de las AFP, vulnera o no la Constitución en cuanto a dos tópicos. Primero, en cuanto al derecho de propiedad: si hay propiedad entonces esto garantiza la disposición respecto a lo que uno es propietario. Por lo tanto, la pregunta es si hay propiedad o no. Y lo segundo, es definir si es que el sistema de AFP es compatible con el derecho de la seguridad social que la Constitución garantiza en el artículo 19, que tiene dentro de sus principios la solidaridad que pareciera no estar recogido en el sistema de AFP.

Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dos salidas: o detiene definitivamente la gran argumentación que hemos escuchado estos años, que los afiliados son dueños de sus pensiones y, por lo tanto, dice derechamente que aquí no hay propiedad por lo que no se puede disponer de estos fondos, del que supuestamente somos propietarios, o derechamente reconoce el derecho de propiedad como lo ha hecho en toda su jurisprudencia. Si es coherente con su jurisprudencia, efectivamente el sistema de AFP vulnera el derecho de propiedad.

Pero el escenario que sería más complejo de todos desde el punto de vista público es que el TC intentara salir por la forma, evitando el debate de fondo. Eso sería altamente inconveniente para el propio Tribunal Constitucional, porque demostraría que no hay forma de defender con argumentos sustantivos la constitucionalidad del sistema de AFP.

La tarea principal del Tribunal Constitucional es definir se se aplica el derecho a la propiedad por sobre el decreto 3.500. Es decir, si es que efectivamente yo tengo el derecho de propiedad y, por tanto, ejercerlo de manera exclusiva y excluyente, que pueda administrar lo que es mío. O, por el contrario, si es que se ratifica el decreto de ley 3.500. Es un conflicto estrictamente jurídico y (el TC) va a tener que hacer un proceso de interpretación jurídica.

Ahí está el meollo de la cuestión ¿Hay un derecho de propiedad y es absoluto?¿Esta persona pueda sacar el dinero (de su pensión) y con ella, por supuesto, todas las personas? ¿O vamos a aceptar que este derecho de seguridad individual tenga una situación de superioridad sobre el derecho de propiedad porque se requiere la administración de estos bienes en manos de estas empresas privadas? Va a ser un fallo muy interesante, sea que falle a favor de uno y de otro, va a provocar una nueva situación jurídica respecto al tema y, por supuesto, una nueva situación social.

Tiendo a pensar que probablemente el Tribunal Constitucional se va a dividir. Teóricamente hay tres grandes grupos de derecho que generalmente son muy amparados por las cortes de apelaciones: primero el derecho a la vida, segundo el derecho a la igualdad, y tercero a la propiedad. Este último es bastante protegido en términos generales, y tengo la impresión de que el Tribunal Constitucional, por historia, tendería a considerarlo, aunque no estoy diciendo que vaya a fallar a favor.

En todo caso, el que falle a favor del derecho de propiedad trae como consecuencia que el sistema de AFP pueda cambiar totalmente (...), nos encontraríamos con que las administradoras tendrían que modificar sus esquemas de negocios.

Se le está pidiendo al TC que declare la inconstitucionalidad de decreto de ley 3.500 y en especial aquellos artículos que regulan el objeto de las AFP y el financiamiento de las pensiones.

El TC ha resuelto en casos anterior que efectivamente todos los afiliados tienen derecho de propiedad sobre sus fondos de pensiones, pero que se trata de una propiedad que ha nacido afecta a una finalidad específica: generar pensiones. Así, al menos basándose en precedentes del TC pareciera que no existe una afectación del derecho de propiedad.

En todo caso, es importante tener en cuenta que en caso de acogerse la inaplicabilidad, los efectos se generarán solo respecto del caso concreto. Sin embargo, dependiendo de la argumentación que desarrolle el TC, se podrían presentar otros requerimientos de inaplicabilidad en recursos de protección similares e incluso se podría llegar a derogar las normas cuestionadas a través de una acción de inconstitucionalidad.

A mí juicio, sería complejo que se acogiera este requerimiento de inaplicabilidad, ya que está cuestionando el decreto de ley 3.500 en tu totalidad, por lo que básicamente se está impugnando el sistema de pensiones.

Lo que hay que preguntarse más bien es, ¿puede impugnarse vía inaplicabilidad una política pública, en este caso un sistema de pensiones, fundándose en la presunta infracción de un derecho constitucional?

O lo que es lo mismo, ¿puede un tribunal resolver acerca de la estructura misma de una política pública? El tema es relevante, porque en los países con sistemas constitucionales y democráticos las políticas públicas se adoptan, corrigen o suprimen por el legislador, y no por los jueces. Al menos esto es así desde que se inventó el principio de separación de poderes.

Me parece que el TC es un engranaje más del sistema institucional, lo que pasa es que lamentablemente el resto de las cortes no había entrado al fondo del asunto. La corte de Antofagasta es la primera corte que ha fallado este recurso frente al fondo, y al entrar al fondo se da cuenta de que hay un problema en el sistema de AFP, que es un problema constitucional. Por lo tanto, parece razonable que el tribunal se pronuncie.

La gente, desde la crisis (económica) de 2008, ha empezado a reclamar estos derechos de propiedad sobre sus fondos o el derecho de una buena administración. Eso, de alguna manera, ha ido modificando la percepción que se tiene respecto de cómo se administran estos bienes. Ahora, este no es solamente el primer recurso de este tipo que llega al TC, sino que además llega con un problema jurídico muy bien planteado y problemático para el mismo Tribunal Constitucional.

El TC, así como la Corte Suprema, se han empezado a convertir, de manera muy informal y explícita en nuevos interpretadores de la ley en razón de políticas públicas necesarias para la situación actual del país. Ese es un llamado de atención a la democracia, porque correspondería que esto fuera legitimado o discutido en el lugar donde normalmente se discuten los problemas de políticas públicas en nuestro país, que es el Congreso Nacional. Ese es el mensaje de la Corte de Apelaciones de Antofagasta: 'bueno, alguien hágase cargo, porque esto debió haber sido discutido en la sede del Congreso'.

No es extraña la presentación de un requerimiento de inaplicabilidad (existiendo un recurso de protección pendiente), lo que llama la atención es que el requerimiento se haya interpuesto por la segunda sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta. No es usual que jueces presenten requerimientos de inaplicabilidad, aunque constitucionalmente está permitido.

No. Forma parte de las opciones que entrega nuestro sistema jurídico. No obstante, parece necesario que en cuestiones como la de esta inaplicabilidad se actúe con prudencia, sin sucumbir a la tentación del activismo judicial, que además de ser poco democrático, resulta a la larga perjudicial para los sistemas constitucionales.