En medio de la discusión por el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, más conocido como TPP11, que ha evidenciado dos posturas contrapuestas entre las coaliciones que sustentan a la administración de Gabriel Boric, el Gobierno se inclinó por la propuesta de las "side letters" como condición para su promulgación.
De esta forma, la entrada en vigencia del acuerdo se mantiene en suspenso hasta no recibir la respuesta de los otros diez signatarios con los que se iniciaron negociaciones, vía cartas laterales, para que dichos países renuncien aplicar con Chile el Capítulo 9 en lo referido a los tribunales ad hoc para los litigios inversionista-Estado.
¿El objetivo? La idea es que todo el mecanismo de solución de controversia que ha predominado en la estructura de los Tratados de Libre Comercio (TLC) sea modificado por un formato distinto. Así, nuestro país solicita que en dichos casos no rija el TPP11, sino el acuerdo bilateral previo que existe con cada uno de los otros países.
Las experiencias de Chile
Hasta ahora, sin embargo, el historial muestra que en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) -institución que pertenece al Banco Mundial, y líder global en arreglos de diferencias relativas a inversiones entre países- existe una tendencia favorable en los intereses de Chile.
Cabe destacar que el TPP11 entrega la tarea a tribunales ad hoc -que se constituyen por cada caso que ingresa, con arbitros que provienen de una lista predeterminada- , como el Ciadi, la resolución de pugnas entre inversionistas extranjeros y estados. Sin embargo, este no es un mecanismo que acomode al Ejecutivo, pese a que los Tratados de Libre Comercio (TLC) suelen funcionar con ello.
Según Andrés Delgado, abogado e investigador en Derecho Internacional de la Universidad Autónoma, "una de las críticas más importantes que se les hace a las soluciones de controversias entre el Estado e inversionistas extranjero es su falta de transparencia".
Con todo, la experiencia dicta que Chile suele salir bien parado de estos procesos. A la fecha, el Estado chileno se ha enfrentado a seis solicitudes de arbitraje de inversionistas extranjeros ante el Ciadi, de las cuales dos están pendientes de fallo.
La primera de ellas sfue en 1998, luego de que el chileno-español Víctor Pey y la Fundación Salvador Allende demandaran al Estado por los perjuicios derivados de la expropiación del diario Clarín durante la dictadura. Chile resultó triunfador de manera definitiva en 2020.
Luego, en 2003 el inversionista español Eduardo Vieira demandó al Estado, acusando el incumplimiento del acuerdo bilateral de inversiones con España firmado en 1991, pero vigente desde 1994.
Medidas expropiatorias que dañaban el trato justo y equitativo del acuerdo, eran parte de las imputaciones. Sin embargo, tres años más tarde, el Ciadi rechazó la solicitud porque la controversia objeto de esa demanda ocurrió antes de 1994.
En 2017, los controladores de las operadoras del Transantiago Alsacia y Express demandaron al Estado de Chile acudiendo al mecanismo de solución de disputas incluido en el TLC con Colombia, debido a los perjuicios que, según ellos, provocaron los cambios de contratos de concesión.
En 2021 el Ciadi falló a favor de Chile.
"Chile tiene un gran prestigio en general, es un país que no cambia las reglas del juego, y por lo tanto,es muy poco demandando en ese sentido, y la jurisprudencia que incluso esas demandas las ha ganado el Estado, lo que quiere decir que no ha sido discriminatorio"
Andrés Rebolledo, decano de la Facultad de Administración y Negocios de la Universidad SEK y ex director de la Direcon
Posteriormente,
la eléctrica de capitales colombianos ISA alegó ante el Ciado que Chile violó el capítulo de inversiones del TLC con Colombia en 2021. El fallo está pendiente.
Ese mismo año, ADP International y Vinci, consorcio detrás del Aeropuerto de Santiago (Nuevo Pudahuel) demandó a Chile por el perjuicio económico que les habrían provocado las medidas gubernamentales en el manejo de la pandemia.
De acuerdo a las empresas, se habría transgredido el tratado bilateral de inversiones entre Chile y Francia. La sentencia está pendiente.
La única derrota de Chile fue en 2007, en un caso que involucró a la firma malasia MTD Equity, la cual demandó al Estado en 2001 acusando incumplimiento de su obligación de otorgar permisos necesarios para un megaproyecto inmobiliario en Pirque.
El fallo obligó al pago de una indemnización a los inversionistas.
A todo lo anterior se suman los reclamos formales contra Chile tras la aprobación de la Ley N°21.330 que permitió a los pensionados solicitar un adelanto de un 10% de las rentas vitalicias contratadas con las compañías de seguros.
La postura de expertos
Con estos antecedentes sobre la mesa, Rodrigo Yáñez, socio de Deloitte Global Trade & Investment y ex subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, resaltó a Emol que "las defensas que ha tenido el Estado en acuerdos de protección de inversión, y capítulos de inversión, en estos últimos treinta años demuestra que el sistema no ha sido abusivo, o que haya restringido a Chile para la toma de decisiones en materia de política pública".
Tras ello, manifestó que "lo importante es poder contribuir desde dentro del sistema a su perfeccionamiento, y no abstraer o retirar a Chile del sistema, porque eso sí que genera un ruido innecesario para inversionistas extranjeros para los cuales es un pilar central de certeza jurídica el poder recurrir a estos mecanismos".
"En ese sentido, también hay que reconocer que Chile no es un país desarrollado ni está en la posición de un país desarrollado", acotó.
Andrés Rebolledo, decano de la Facultad de Administración y Negocios de la Universidad SEK y ex director de la Direcon, afirma que "Chile tiene un gran prestigio en general, es un país que no cambia las reglas del juego, y por lo tanto,es muy poco demandado en ese sentido, y la jurisprudencia que incluso esas demandas las ha ganado el Estado, lo que quiere decir que no ha sido discriminatorio".
En esa línea, sostuvo que "si hay una discusión global de que este tema de los mecanismos ad hoc podrían pasar a ser tribunales permanentes, creo que lo importante es que Chile participe de esa discusión, y si en el futuro hay que cambiarlo, no me parece que haya problema, en el sentido de que se va a participar colectivamente en una discusión a un nuevo modelo que va a adoptar el mundo. En eso, creo que es la manera en que Chile debiera participar de este tema, a propósito del prestigio".
Finalmente, Delgado, de la U. Autónoma, aseguró que "ahora hay una oportunidad de que Chile se posicione junto a países como Canadá, Nueva Zelanda o incluso la Unión Europea apoyando una reforma profunda del sistema de solución de controversias. La próxima firma de la modernización del acuerdo con la Unión Europea apunta en este sentido".
