La irrupción del crimen organizado en el país (tomando la frase de noviembre pasado del fiscal nacional, Ángel Valencia) se ha convertido en un "desafío que no tenía precedente en la historia republicana"; o en palabras del subsecretario Manuel Monsalve, "el desafío en seguridad es completamente distinto al de hace cinco o seis años atrás".
Poner en duda las aseveraciones no resiste tanto análisis como sí lo hace la forma en que se enfrenta y sobre todo, castiga a los miembros de una delincuencia distinta, que con los alcances que hoy exhibe, poco le queda de foránea.
En medio de este escenario, el Gobierno ha tomado distintas medidas, entre ellas, impulsar en 2023 el
"fast track legislativo", que entre otras cosas, incluía el endurecimiento de sanciones a delitos "nuevos", como el secuestro extorsivo, uno de los múltiples negocios del catálogo ilícito del crimen organizado.
La semana pasada, a la luz de los siete proyectos que quedaron pendientes por aprobar el año pasado, la mesa del Senado y el presidente de la comisión de Seguridad de la Cámara Alta, Iván Flores, se reunieron con la ministra del Interior Carolina Tohá. La idea no sólo es retomar el tranco, sino que incorporar otras 16 nuevas iniciativas a la agenda acordada con el Gobierno.
El vicepresidente del Senado, Matías Walker (DEM) había adelantado que entre las propuestas, "están las medidas para aislar en los recintos penitenciarios al crimen organizado, las medidas de segregación siguiendo el modelo italiano".
La iniciativa recoge lo que el fiscal Valencia hace un año había planteado como un posible modelo a replicar en Chile, de cárceles duras, "a las que los acusados y condenados teman ir y que impidan que sigan delinquiendo desde ellas. Cárceles severas para los cabecillas del crimen organizado".
Se trata del régimen penitenciario "41 bis", más conocido coloquialmente como "cárcel dura", que opera en Italia desde la década del '80, y que consiste en un férreo aislamiento a los jefes de las mafias, con permanente vigilancia, sin contacto con los demás reos, y sólo en algunos casos, con permiso para salir al aire libre, aunque siempre solos, entre otras disposiciones.
El derecho penal del enemigo
Aunque ni el fiscal nacional ni los parlamentarios lo han señalado, hay detrás de las propuestas algunos elementos que resisten lectura desde la teoría del "derecho penal del enemigo"; debate que hace algún tiempo ha venido encontrando eco entre analistas políticos y miembros del derecho.
El debate es controversial, principalmente por la "aplicabilidad" o no de esta forma del derecho ante un "enemigo" (el crimen organizado), y las eventuales vulneraciones a los derechos de los imputados y condenados. Esas mismas críticas han estado presentes -por parte de activistas y organismos internacionales-, por ejemplo, ante el sistema italiano.
¿Qué es el derecho penal del enemigo? Fue el alemán Günter Jakobs quien en 1985 acuñó el término para marcar una diferencia en el trato al ciudadano infractor de la ley -al "delincuente común- donde el castigo logra incidir de alguna forma en su conducta posterior, frente a aquellos que tienen una conducta estrechamente vinculada a lo delictivo, y que por tanto, han renunciado al pacto social, y de cierta forma son "inmunes" a la amenaza de la condena penal.
Según explica el abogado Alejandro Leiva, profesor de derecho penal de la U. Finis Terrae, en la práctica, a este último sujeto, "no le importa nada el Estado ni la convivencia social. Es un delincuente por convicción, y por lo tanto, la única manera de enfrentarlo es endureciendo la ley penal. Como no quiere enfrentar las reglas, se convierte entonces en un 'enemigo'".
Las interpretaciones sobre el concepto
Leiva comenta que "el derecho penal del enemigo" suele ser muy criticado, puesto que implicaría "tratar a un ser humano como si no fuese persona, pero creo que es una forma errada de concebir el concepto".
El abogado Gonzalo Agliati, académico de derecho penal de la PUCV, es parte de las visiones críticas en la materia. Según comenta, "esta teoría presenta una serie de inconvenientes que la hacen incompatible con un ejercicio racional del Derecho Penal y abiertamente vulneratorias de cualquier parámetro mínimo de humanidad y legitimidad".
Por una parte, sostiene, "supone la institucionalización de una forma de deshumanización que termina por hacer desaparecer cualquier pretensión de legitimidad en la persecución estatal. En ese mismo sentido, no debe olvidarse que el individuo se encuentra en una evidente desventaja con el poder estatal".
"Y por otro lado, en la teoría del derecho penal del enemigo, la supuesta distinción entre ciudadanos y enemigos es indeterminable a priori, especialmente porque queda entregada a la propia autoridad estatal", añade. De esta manera, dice Agliati, "nada impide que quienes hoy son considerados ciudadanos, posteriormente pasen a ser enemigos, basándose en consideraciones arbitrarias e infundadas, como persecución política e ideológica, 'limpieza étnica', entre otras".
El debate sobre su aplicación
Pese al debate sobre su aplicación, ambos expertos coinciden en que hay varios países que tienen normativas en esta materia, incluso "en Chile existen normas o instituciones que se consideran una manifestación de esta teoría", comenta Agliati.
En esa línea, precisa que el eventual recurso a fórmulas como el Derecho penal del enemigo "parecen muy en sintonía con ciertas demandas ciudadanas, pero terminan siendo inestimablemente peligrosas en contextos de abierto populismo punitivo".
"Es evidente, si te vas a enfrentar al Tren de Aragua, no puedes ir con una honda, hay que ir con herramientas similares, y eso refleja el derecho penal del enemigo".
Alejandro Leiva, académico U. Finis Terrae
Por su parte, Leiva sostiene que normativas chilenas como el control de armas, ley de drogas, o la ley antiterrorista "conciben esta idea del derecho penal del enemigo. Muchos dicen que no es válido, pero en la práctica, se aplica. Lo que ocurre, es que nuestra ley tiene otras falencias que impiden su aplicación por razones distintas".
Esas razones o falencias, plantea el abogado, dicen relación con que "la fiscalía hace años que no imputa por ley antiterrorista", o porque "hay razones ideológicas detrás, como que esa normativa viene del régimen militar, por lo tanto, hay una deslegitimidad de origen". Otros, comenta, simplemente descartan hablar del Derecho Penal del Enemigo "porque el concepto es muy fuerte al tratar a alguien como 'enemigo'".
No obstante, el abogado plantea que "sí es posible concebir un Derecho Penal del Enemigo con respeto a las garantías fundamentales, con el debido proceso, con derecho a defensa, pero frente a este tipo de delincuentes se requiere un Estado más robusto, con fiscales con más atribuciones intrusivas. Es evidente, si te vas a enfrentar al Tren de Aragua, no puedes ir con una honda, hay que ir con herramientas similares, y eso refleja el derecho penal del enemigo".
A su juicio, el tema no puede quedarse "en la discusión académica de si esto vulnera o no las garantías fundamentales, mientras tenemos tremendos grupos extranjeros que están socavando las instituciones", cerró.
